No panorama atual do EB-5, as pessoas procuram normalmente Projectos EB-5 que provavelmente lhes devolverão o seu capital quando o processo EB-5 estiver concluído. Muitos investidores escolherão um projeto "baseado em empréstimos" que permite que os seus fundos sejam reunidos num veículo para fins especiais ("SPV") e depois emprestados a um promotor. Tradicionalmente, isto significa que o empréstimo emitido pelo SPV, ou (tal como denominado pela USCIS) nova empresa comercial ou NCE, será apoiado a um certo nível por um ativo sólido, como um imóvel. Com isto em mente, alguns promotores propõem-se fornecer o próprio ativo duro, ou seja, bens imobiliários, diretamente a um investidor EB-5. Este artigo discute uma tendência "recente" e perigosa que ressurgiu no mercado de investidores EB-5 da Florida.

Em 23 de julho de 2012, a USCIS terminou a designação do Centro Regional de Lake Buena Vista ("LBVRC"),^[1] depois de ter emitido inicialmente ao centro regional um aviso de intenção de rescisão (Notice of Intent to Terminate - "NOIT") ^[2] em 19 de dezembro de 2011. No NOIT e no aviso de rescisão, o USCIS encontrou as seguintes questões preocupantes:

Questão #1. "O projeto do centro regional é essencialmente uma transação imobiliária, em oposição a um veículo de investimento de capital para criação de emprego, porque a NCE é um intermediário que, subsequentemente, irá vender a propriedade aos investidores imigrantes EB5."^[3]

Questão #2. "A AAO observou corretamente que o investimento em imóveis desenvolvidos para fins de arrendamento ou ocupação não se qualifica como um investimento numa empresa comercial de acordo com 8 CFR 204.6(e)."

Questão #3. "Os acordos de resgate são inadmissíveis de acordo com a matéria de Izummi."

Embora a notificação de denúncia tenha considerado que as questões acima referidas foram resolvidas pela LBVRC, estabeleceu as seguintes distinções para cada questão:

Comentário da USCIS #1. "As unidades serão propriedade da EBS/LBV LLC e há nenhuma garantia que os investidores receberão as unidades após o encerramento. Além disso, o as unidades não podem ser ocupadas e utilizadas como residência permanente." (Ênfase adicionada.)

Comentário #2 da USCIS: A "...NCE está a comprar bens imóveis ao Promotor como cliente e não aos investidores individuais. Além disso, os investidores individuais não receberão mais as unidades posteriormente como parte da estratégia de saída pelo seu investimento". (Ênfase adicionada.)

Comentário da USCIS #3. A NCE "...removeu a cláusula que previa o resgate de unidades [nos seus documentos de oferta] para os investidores aquando do encerramento. No entanto, as cláusulas de direitos de utilização aí referidas não foram alteradas... [e] os direitos de utilização aplicados à Empresa mas não os investidores individuais". (Ênfase acrescentada.)

O que é surpreendente para este escritor é que os actuais projectos EB-5 estão a oferecer investimentos que parecem contrariar Izummi e a política da USCIS. O exemplo do LBVRC ilustra que a oferta aos investidores de uma "escritura após o fecho" ou de alguns "direitos de utilização" dos activos imobiliários será uma forma de acordo de resgate e, portanto, inadmissível.

A política da USCIS parece ser clara. Tal como referido no seu Manual de Políticas da USCIS, entende-se por "rendimento garantido" "... o direito à eventual propriedade ou utilização de um determinado ativo em contrapartida da contribuição de capital do investidor para a nova empresa comercial...".^[4] A USCIS explica ainda que "...o esperado valor atual da propriedade garantida ou utilização desse ativo vontade ser imputados ao montante total da contribuição de capital do investidor para determinar o montante de dinheiro colocado em risco." (Ênfase adicionada.) Conforme observado pelo USCIS, se o valor atual do condomínio, direitos de uso ou ativo imobiliário que é fornecido ao investidor EB-5 tiver qualquer montante em dólaresSe o investidor EB-5 não tivesse a possibilidade de investir no seu país de origem, teria essencialmente o efeito de reduzir o investimento mínimo exigido para o investidor EB-5.^[5]  Uma vez que quase todos os candidatos ao EB-5 que investem em projectos EB-5 contribuem com $500.000, o efeito de uma simples diminuição de $1 no montante de risco exigido fará com que as suas petições EB-5 sejam recusadas ou, pior ainda, que os seus "green cards" se tornem revogáveis. Tal como também é referido no Manual de Políticas da USCIS:

"Nada impede que um investidor imigrante receba um retorno do seu capital sob a forma de uma distribuição dos lucros da nova empresa comercial. Esta distribuição de lucros pode ocorrer durante o período de residência condicional e pode ocorrer antes da criação dos postos de trabalho necessários. No entanto, a distribuição não pode ser uma parte do investimento mínimo de qualificação do investidor e não pode ter sido garantida ao investidor."

Se o investidor trocar um direito de utilização de bens imóveis ou uma propriedade em troca da sua residência permanente, esta terá de resultar de uma distribuição de lucros líquidos e não da sua contribuição de capital.

É ainda mais preocupante o facto de os projectos EB-5, incluindo os do Sul da Flórida, estarem a ser comercializados pelos promotores e respectivos corretores imobiliários da seguinte forma problemática. Conforme relatado a este autor por outros advogados de imigração, agentes de compra e venda, bem como investidores, o plano de investimento permitiria que parte ou a totalidade de um investimento EB-5 de $500.000 fosse aplicado no preço de compra do condomínio ao valor atual de hoje. Por exemplo, se um investidor EB-5 estivesse a comprar uma unidade de condomínio por $600.000, o investidor teria de efetuar um depósito adicional de $100.000 como pagamento pela unidade de condomínio. Os vendedores do imóvel utilizariam então a contribuição de $500.000 do investidor no final da sua residência condicional para concluir o fecho da unidade de condomínio. Os investidores EB-5 são também informados de que receberão anualmente direitos de utilização do condomínio ou do bem imobiliário enquanto forem residentes permanentes condicionais.

O que é ainda mais grave é o facto de também se saber que o Investidores EB-5 estão a receber "acordos paralelos" que não estão a ser incluídos nas petições I-526 iniciais. Os investidores EB-5 também teriam de ser informados ou divulgar o risco potencial de tais acordos paralelos nos seus Memorandos de Colocação Privada ou PPM. Além disso, também é problemático o facto de a USCIS poder não ter sido informada sobre estas cláusulas de transação imobiliária potencialmente redentoras e violadoras nos acordos paralelos e poderem ser motivo de deturpação por parte dos requerentes ou investidores do projeto EB-5. A questão de saber se as empresas de mediação imobiliária (e as centenas de agentes que empregam) contratadas pelos promotores do EB-5 estão envolvidas na venda de investimentos imobiliários prende-se com o facto de os agentes receberem ou não comissões pela venda de imóveis com base no valor atual dos imóveis ou num valor futuro. Além disso, os pagamentos são compensações baseadas em investimentos, o que faria com que as comissões imobiliárias estivessem sujeitas às regras da SEC e da FINRA relativas aos honorários dos agentes.

A recomendação para potenciais investidores EB-5 é que a utilização de parte ou da totalidade da sua contribuição de capital EB-5 como meio de garantir um benefício futuro de bens imóveis em nome do investidor EB-5 pode provavelmente constituir uma violação das decisões precedentes de longa data da USCIS e da política atual. Qualquer benefício, incluindo o que pode ser considerado um benefício intangível, como os direitos de utilização, talvez até um prazo preferível para finalizar o fecho de um imóvel, pode pôr em perigo um investimento EB-5.

^[1] Ver https://www.uscis.gov/sites/default/files/files/nativedocuments/Lake_Buena_Vista_Regional_Center.pdf, visto pela última vez em 29 de novembro de 2018.

^[2] Apenas para membros do IIUSA, ver http://member.iiusa.org/system/files/attachments/2011-12-19%20LBV%20%28NOIT%29.pdf.

^[3] Ver nota de rodapé 1.

^[4] Ver https://www.uscis.gov/policymanual/HTML/PolicyManual-Volume6-PartG-Chapter2.html, visto pela última vez em 29 de novembro de 2018.

^[5] A USCIS afirma no seu manual: "Por exemplo, se o investidor imigrante receber um direito de propriedade ou de utilização de um imóvel, o valor atual desse imóvel não será contabilizado como capital de investimento colocado em risco de perda."