15 de abril de 2023 | Por Michael A. Harris

Espera-se que em breve o USCIS tenha o seu programado Envolvimento das partes interessadas no EB-5. O evento foi inicialmente previsto em 20 de março de 2023, mas foi inesperadamente transferido para 25 de abril de 2023. Um dos tópicos para o compromisso será os requisitos para um investidor imigrante sustentar seu investimento se ele apresentou o Formulário I-526 antes de 15 de março de 2022, e o novo requisito sob a Lei de Reforma e Integridade EB-5 de 2022 ("RIA") que o capital deve ser esperado para permanecer investido por pelo menos dois anos para aqueles que apresentaram um I-526 ou Formulário I-526E em ou após 15 de março de 2022. Este tópico é de particular importância para Investidores EB-5 e as partes interessadas do sector no que se refere ao requisito "em risco" e à conformidade com as orientações políticas do USCIS, podendo ter um impacto significativo na elegibilidade de um investidor para obter um "green card".

O Programa EB-5O programa de residência permanente, criado pelo Congresso dos Estados Unidos em 1990, tem sido uma opção atractiva para os investidores estrangeiros que procuram um caminho para a residência permanente nos Estados Unidos. O programa permite que os investidores obtenham um "green card" investindo numa nova empresa comercial ("NCE") que crie postos de trabalho nos Estados Unidos. No entanto, nos últimos anos, surgiram preocupações sobre a gestão e a integridade do programa, o que levou a apelos à reforma, tais como popular organizações. O RIA, aprovado em 15 de março de 2022, introduziu alterações significativas no programa EB-5, incluindo novas disposições relacionadas com a reafectação.

No contexto do programa EB-5, a redistribuição refere-se ao reinvestimento do capital de um investidor num novo projeto ou investimento após o investimento original ter sido reembolsado, concluído ou vendido. Este processo permite ao investidor manter o seu investimento e satisfazer os requisitos do programa para manter o seu investimento na economia dos EUA.

Uma descoberta importante

No ano passado, possivelmente antes de qualquer outra pessoa, descobri alterações significativas à Lei da Imigração e Nacionalidade (INA) resultantes do RIA que poderiam ter um impacto significativo no período de manutenção, que anteriormente era exigido durante o período condicional de um residente. Consequentemente, este impacto pode também alterar drasticamente o processo de reafectação. Ao analisar atentamente o roteiro das alterações introduzidas pelo RIA no INA, fiquei chocado quando me apercebi da gravidade das alterações introduzidas pelo RIA no INA. Estas alterações incluem:

1. Novo período de investimento ao abrigo da Secção 203(b)(5)(A)(i) do INA: A alteração clarifica que o capital de um investidor deve permanecer investido durante um período não inferior a dois anos. Esta alteração sublinha a necessidade de um investimento sustentado e pode influenciar a forma como os investidores e as NCE abordam a reafectação, uma vez que sublinha a importância de manter o investimento durante o período necessário.

2. Novas disposições de recompra ao abrigo da Secção 203(b)(5)(D)(ii)(IV) do INA: Esta alteração estabelece que o capital investido pode ser objeto de uma opção de recompra à discrição da NCE e que o investidor só pode retirar a sua petição depois de cumprir o seu período de manutenção e outros requisitos. Esta alteração oferece mais flexibilidade às NCEs e aos investidores, garantindo que o investimento permanece na economia dos EUA, ao mesmo tempo que oferece uma opção de retirada em determinadas condições.

3. Supressão da manutenção do investimento como base para pôr termo à residência ao abrigo da Secção 216A(b)(1)(B) do INA: A principal alteração nesta secção é que a cessação do estatuto do investidor já não pode basear-se em não manter o seu investimento durante todo o período da sua residência condicional de dois anos. Anteriormente, o investidor poderia perder o seu estatuto se não conseguisse manter o seu investimento durante toda a sua residência nos Estados Unidos. A alteração do RIA diz agora que apenas se um investidor não tiver "investido o capital necessário" é que a sua residência pode ser terminada. Anteriormente, a lei tinha duas disposições que afectavam um investidor que ainda estava "em processo de investimento" ou que "não mantinha" o investimento:

Mais uma vez, repare nas partes a negrito ou a vermelho que foram removido do INA.

4. Novo requisito se os investidores ainda estiverem "em vias de criar" postos de trabalho

As recentes alterações à INA §216A(d)(1)(B) e (C) resultantes da RIA têm implicações significativas para os investidores EB-5 tanto em projectos de centros regionais como em projectos autónomos directos. Anteriormente, a INA §216A(d)(1)(B) exigia que um investidor mantivesse o seu investimento durante todo o período de residência permanente condicional, que é normalmente de dois anos. No entanto, a nova versão do INA §216A(d)(1)(B) prevê agora que um investidor já não é obrigado a manter o seu investimento durante o período de residência condicional, exceto se ainda não tiver cumprido o requisito de criação de emprego ao abrigo do INA §203(b)(5)(A)(ii).

De acordo com a nova disposição da INA §216A(d)(1)(B), um investidor pode ser obrigado a manter o seu investimento durante o período de residência de dois anos se o requisito de criação de emprego ainda não tiver sido cumprido. Isto significa que, se os postos de trabalho não tiverem sido criados antes do fim do período de residência condicional do investidor, este pode ser obrigado a manter o seu investimento durante mais dois anos, até ao fim do período de residência de dois anos. Esta nova disposição visa garantir que os investidores continuem a ter uma participação financeira no sucesso do projeto até que o requisito de criação de emprego seja cumprido.

Para os investidores em projectos de centros regionais, esta nova disposição pode não ter um impacto significativo, uma vez que a grande maioria dos projectos de centros regionais está estruturada para criar os postos de trabalho necessários dentro do período de residência condicional de dois anos. No entanto, para os investidores em projectos autónomos directos, que podem ter prazos de projeto mais longos ou enfrentar atrasos inesperados, esta nova disposição pode exigir que mantenham o seu investimento durante um período de tempo mais longo do que o inicialmente previsto.

Em geral, estas alterações ao INA §216A(d)(1)(B) e (C) realçam a importância de um planeamento cuidadoso e da devida diligência para os investidores EB-5. Os investidores devem certificar-se de que compreendem plenamente os requisitos de criação de emprego do programa e considerar cuidadosamente o calendário do projeto e os riscos potenciais antes de fazerem um investimento.

A verdadeira questão: Qual será o impacto potencial na política do USCIS?

As alterações do RIA poderão ter vários impactos nas políticas dos Serviços de Cidadania e Imigração dos EUA ("USCIS") relativamente ao programa EB-5 e à reafectação. Estes impactos potenciais incluem:

1. Clarificação da política: A USCIS poderá ter de emitir orientações actualizadas e clarificar a sua política de reafectação para ter em conta as novas disposições do RIA. Isto poderia envolver o fornecimento de informações mais detalhadas sobre o processo de redistribuição, o papel das NCEs e os requisitos para manter e completar o investimento de capital de um investidor.

2. Aumento da supervisão e da conformidade: As alterações do RIA podem levar a um aumento dos esforços de controlo e conformidade por parte da USCIS para garantir que os investidores e as NCEs cumpram os novos requisitos. Tal pode implicar controlos mais rigorosos do processo de reafectação, assegurando que o capital permanece investido durante o período necessário e controlando o exercício das opções de recompra.

3. Proteção reforçada dos investidores: As alterações introduzidas pelo RIA deverão resultar numa maior proteção dos investidores no âmbito do programa EB-5. Ao sublinhar a necessidade de um investimento sustentado e ao reduzir o risco de rescisão, as políticas da USCIS podem ser actualizadas para salvaguardar ainda mais os interesses dos investidores, garantindo que estes podem navegar no processo de reafectação com mais certeza e estabilidade.

4. Impacto nos tempos de processamento: As alterações do RIA podem afetar os prazos de tratamento das petições EB-5. À medida que a USCIS actualiza as suas políticas e procedimentos para incorporar os novos requisitos, é possível que se verifiquem atrasos na adjudicação das petições. No entanto, é importante notar que o facto de a USCIS se concentrar na proteção dos investidores e na clarificação das políticas poderá, em última análise, beneficiar os investidores ao aumentar a segurança e a transparência do programa.

Além disso, a INA §216A(d)(1)(B) alterada também tem implicações potenciais para os investidores em centros regionais e projectos autónomos directos. Embora um investidor já não precise de manter o investimento durante o período de residência condicional, PODE ter de manter o seu investimento durante o período de residência de dois anos SE os postos de trabalho não tiverem sido criados. Isto significa que os investidores podem ter de considerar cuidadosamente os potenciais riscos e benefícios de investir em projectos que podem não criar os postos de trabalho necessários no período inicial de dois anos.

Estão a chegar novos regulamentos: A USCIS será razoável?

Como resultado da RIA, a forma como o USCIS actualizará as suas políticas e procedimentos para se alinhar com estas novas disposições será fundamental para o processo de reafectação, supervisão e esforços de conformidade e tempos de processamento de petições. Eis o que penso serem algumas potenciais alterações aos regulamentos actuais ao abrigo do 8 C.F.R. com base numa interpretação razoável da Lei de Reforma e Integridade do EB-5. Estas alterações poderiam incluir:

1. Período de investimento sustentado: Atualizar 8 C.F.R. § 204.6(j) para refletir o novo requisito ao abrigo da Secção 203(b)(5)(A)(i) do INA de que o capital deve permanecer investido durante pelo menos dois anos. Os regulamentos poderiam fornecer mais orientações sobre os critérios para satisfazer este requisito, incluindo a expansão dos tipos de projectos elegíveis para reafectação e a documentação necessária para demonstrar o cumprimento.

2. Opções de recompra: Alterar 8 C.F.R. § 204.6(j) para incorporar as disposições da Secção 203(b)(5)(D)(ii)(IV) do INA relativas às opções de recompra. Os regulamentos podem clarificar as condições em que uma opção de recompra pode ser exercida e quaisquer requisitos de informação para as NCEs que optem por exercer estas opções.

3. Cessação do estatuto: Rever 8 C.F.R. § 216.6 para refletir as alterações na Secção 216A(b)(1)(B) da INA, que já não exige a rescisão do estatuto de um investidor com base na não manutenção do seu investimento. Os regulamentos poderiam fornecer mais orientações sobre os motivos para a rescisão e quaisquer salvaguardas processuais para os investidores que enfrentam a rescisão.

4. Procedimentos de reafectação: Atualizar o 8 C.F.R. § 204.6(j) para oferecer orientações mais específicas sobre os procedimentos de reafectação, à luz das alterações introduzidas pela Lei de Reforma e Integridade do EB-5. Isto poderia incluir a abordagem dos prazos aceitáveis para a reafectação, o nível de envolvimento exigido ao investidor e qualquer documentação adicional ou requisitos de informação.

5. Controlo e conformidade: Alterar 8 C.F.R. § 204.6 e § 216.6 para estabelecer medidas de controlo e conformidade mais robustas, garantindo que os investidores e as NCEs aderem às novas disposições. Isto poderia implicar a definição das funções e responsabilidades das NCEs na manutenção do período de investimento sustentado, bem como as potenciais consequências do incumprimento.

6.Proteção dos investidores: Rever as secções relevantes do 8 C.F.R. para melhorar a proteção dos investidores, tendo em conta a maior ênfase no investimento sustentado e o risco reduzido de rescisão introduzido pela Lei de Reforma e Integridade do EB-5. Tal pode implicar o reforço dos requisitos de diligência devida para as NCE, a definição dos direitos dos investidores durante o processo de reafectação e o fornecimento de directrizes mais claras sobre a resolução de litígios.

7. Tempos de processamento e adjudicação: Atualizar o 8 C.F.R. para abordar os potenciais impactos nos tempos de processamento e nos procedimentos de adjudicação, à luz das alterações introduzidas pela Lei de Reforma e Integridade do EB-5. Isto pode implicar a simplificação do processo de revisão da petição, o estabelecimento de prazos claros para as diferentes fases da candidatura ao EB-5 e o fornecimento de orientações sobre a forma como as novas disposições podem afetar os tempos de processamento.

Conclusão: IIUSA e AIIA diferem na posição sobre a política de reafectação para os investidores EB-5

A IIUSA e a AIIA, duas das maiores associações comerciais do sector EB-5, têm pontos de vista opostos sobre a questão da reafectação. A IIUSA apoia a práticaafirmando que permite flexibilidade e traz benefícios tanto para os investidores como para os projectos. Em contrapartida, A AIIA há muito que se insurge contra a reafectaçãoO grupo de trabalho do EB-5, que se opõe à redistribuição, refere preocupações sobre a forma como esta pode ser explorada por maus actores e argumenta que só deve ocorrer com o consentimento do investidor. Embora ambos os grupos possam concordar com a necessidade de maior transparência e responsabilidade, as suas opiniões divergentes sobre a reafectação reflectem o debate mais amplo sobre a melhor forma de proteger os interesses dos investidores EB-5.

Os regulamentos actuais ao abrigo do 8 C.F.R. devem ter como objetivo refletir as alterações introduzidas pela Lei de Reforma e Integridade do EB-5 e fornecer orientações mais claras aos investidores, NCEs e adjudicatários do USCIS. Estas actualizações poderiam abordar vários aspectos do programa EB-5, incluindo o investimento sustentado, o investimento parcial, a criação parcial de emprego, as opções de recompra, a cessação do estatuto, os procedimentos de reafectação, a monitorização e a conformidade, as protecções dos investidores e os tempos de processamento. Ao alterar os regulamentos para incorporar as novas disposições, o USCIS pode ajudar a garantir que o Programa EB-5 continua a ser uma opção atractiva e segura para os investidores estrangeiros, mantendo a integridade do programa e promovendo o investimento na economia dos EUA. A forma como o sector reage, por exemplo, com base na unidade entre AILAdo Comité EB-5, IIUSA (a organização comercial que representa o sector do Centro Regional EB-5), bem como AIIA (o grupo sem fins lucrativos liderado por investidores que procura proteger os interesses dos investidores), pode determinar o resultado.