Publicado em 5 de maio de 2013.

Atualmente, cada vez mais criadores de empresas estão interessados na Visto EB-5que tem sido noticiado pelos meios de comunicação social como sendo potencialmente um meio menos dispendioso de obter capital financeiro para empresas comerciais. A corrida à obtenção de capital EB-5 está a decorrer a bom ritmo, com muitos concorrentes à procura de recompensas, mas sem compreenderem totalmente os riscos inerentes. Existem algumas opções diferentes para empresas para entrar na arena do EB-5, como por exemplo, oferecendo investimentos directos não relacionados com o Centro Regional; celebrando um acordo de licenciamento geral com um centro regional existente; ou formando um novo centro regional. Este artigo foi escrito para descrever os riscos e recompensas para aqueles que procuram reivindicar o título altamente desejado como um EB-5 Centro Regional comprando um já existente.

Criado há mais de 20 anos, o Programa Piloto para Investidores Imigrantes, também conhecido como Programa do Centro Regional EB-5, só recentemente começou a registar um crescimento exponencial no número de empresas comerciais aprovadas para atuar como um "Centro Regional" pelos Serviços de Cidadania e Imigração dos EUA (USCIS).[1] Em 2007, existiam 11 Centros Regionais; em contrapartida, atualmente existem 292.[2] No próximo ano, esse número pode voltar a aumentar de forma inesperada.[3] Talvez, como resultado desta procura, apenas nos últimos anos a forma como a USCIS regulamentou os Centros Regionais EB-5 no mercado EB-5 foi drasticamente transformada. Para dar mais formalidade ao processo, em agosto de 2010, a USCIS introduziu um novo processo de candidatura que requer um novo conjunto de formulários denominado I-924 e I-924A. Cada formulário deve ser utilizado para solicitar a designação inicial de um Centro Regional EB-5 e para que os centros regionais aprovados utilizem cada ano civil para comunicar a sua atividade comercial à USCIS. Com força de lei, o processo de candidatura aumentou muitos dos objectivos inicialmente definidos pelo Programa Piloto aprovado em 1992, bem como introduziu novas regras que não são especificadas pelos regulamentos devidamente promulgados. Por exemplo, o novo processo de candidatura exigia que cada pedido de designação indicasse especificamente os códigos NAICS (North American Industry Classification System) relevantes para os projectos pretendidos. Tal não era o caso antes, nem estava incluído na lei ou nos regulamentos, e muitos centros regionais conseguiram obter designações sem uma designação específica do código NAICS. Muitos centros regionais continuam a existir e a funcionar sem terem um NAICS formal. Além disso, muitos centros regionais têm âmbitos geográficos alargados, alguns dos quais abrangem estados inteiros. Atualmente, na apresentação do Formulário I-924, a USCIS limita os centros regionais a âmbitos geográficos que têm uma relação com os projectos específicos de criação de emprego planeados e com os impactos económicos regionais. Por conseguinte, cada um dos factores acima referidos é fundamental quando se considera a possibilidade de adquirir um centro regional existente, especialmente um que tenha sido designado antes de 2010. A compra de um centro regional existente sem quaisquer códigos NAICS atribuídos causar-lhe-á problemas previsíveis? E se os novos projectos planeados ocorrerem em regiões de um estado que não se encontram perto de nenhum dos projectos do anterior proprietário do centro regional?

As barreiras rodoviárias para procurar uma nova designação de centro regional EB-5 são obscurecidas pelos longos atrasos de processamento atualmente em curso nas adjudicações EB-5, bem como pela relocalização planeada do Gabinete do Programa EB-5 da USCIS da Califórnia para Washington, D.C. Durante os últimos anos, o tempo de processamento de adjudicações para aprovar novos Centros Regionais EB-5 aumentou drasticamente. Em outubro de 2010, a USCIS informou que o tempo de processamento para a designação de novos centros regionais era de 5 meses e para a alteração de centros regionais existentes era de 1 mês.[4] Atualmente, os tempos de processamento são estimados em 9 meses para os pedidos iniciais I-924 e em 10 meses para as alterações aos centros regionais existentes.[5] No entanto, muitos Centros Regionais EB-5 e candidatos pendentes dir-lhe-ão que o processo pode demorar mais de um ano. Por conseguinte, é extremamente importante que as empresas comerciais que pretendem recorrer ao capital do programa EB-5 para novos projectos, que estão incluídos num pedido de designação como um novo Centro Regional ou sujeitos a uma alteração da USCIS, considerem seriamente o efeito que os actuais tempos de processamento estimados podem ter nos seus planos para obter capital EB-5. Como tal, é esta preocupação principal que leva muitas empresas que são novas na área do EB-5 a considerar a aquisição ou compra de um Centro Regional EB-5 existente para acelerar a sua capacidade de angariar fundos. Se o proprietário de uma empresa tem um projeto pronto para iniciar as operações ou a construção, porquê esperar mais de um ano se pode começar a angariar capital EB-5 amanhã?

Os Centros Regionais são limitados no seu âmbito geográfico e setorial, tal como determinado pela USCIS numa carta de aprovação da designação. Poder evitar ter de procurar uma nova designação de Centro Regional ou uma alteração por parte da USCIS é uma opção muito atractiva. Controlar o seu próprio centro regional para o seu próprio projeto planeado pode reduzir os custos de celebração de um acordo de licenciamento com o centro regional.[6] Mas há outras razões que podem dificultar o processo. Os pontos a considerar são que muitos centros regionais mais antigos foram amplamente aprovados para áreas geográficas e sectores industriais sem terem de se submeter aos requisitos rigorosos actuais de apresentação de informações específicas e verificáveis para os seus projectos. Estes centros regionais mais antigos, devidamente aprovados em anos anteriores pelo USCIS e pelo antigo Serviço de Imigração e Naturalização (INS), não sabem como as recentes alterações ao programa do Centro Regional EB-5 os podem afetar ou se o USCIS irá implementar uma nova política. Alguns centros regionais são deixados a interpretar a correspondência escrita não vinculativa entre as suas empresas e a USCIS. Os Centros Regionais que são designados atualmente com códigos industriais NAICS específicos estão divididos entre os Centros Regionais de há apenas alguns anos, que não eram obrigados a utilizar códigos industriais NAICS. Atualmente, é uma terra de quem tem e de quem não tem. Alguns projectos actuais não foram obrigados a obter a pré-aprovação da USCIS. No entanto, outros, novos no mercado EB-5, são aconselhados a procurar essa pré-aprovação pela USCIS através da apresentação de uma emenda I-924 ou I-924, juntamente com um pedido de decisão sobre uma petição exemplar I-526 que cumpra integralmente a lei EB-5, a política e as decisões judiciais precedentes. Se pretenderem adquirir um Centro Regional existente, os novos proprietários devem ser cautelosos ao avaliarem se os seus projectos planeados serão alvo de um maior escrutínio por parte da USCIS.

Em termos jurídicos gerais, a aquisição de uma empresa existente e em atividade pode implicar uma série de responsabilidades e obrigações para o comprador. Adquirir ou incorporar uma empresa em funcionamento, ou formar uma nova entidade empresarial e adquirir os activos de uma empresa pode não significar que a nova empresa possa escapar a todas as responsabilidades pré-existentes. Em comparação, aqueles que pretendem comprar um centro regional existente, que é uma entidade corporativa que pode assumir várias formas diferentes autorizadas pelo governo estadual (por exemplo, corporações, sociedades de responsabilidade limitada ou LLCs, ou outros tipos de parceria), devem consultar um advogado qualificado em direito comercial e direito de valores mobiliários dos EUA licenciado no estado em que irão comprar a empresa. Dentro de cada centro regional, as ofertas de valores mobiliários dos EUA (que normalmente procuram uma isenção do registo Blue Sky da SEC e/ou do Estado) são feitas, comercializadas e vendidas a investidores estrangeiros, pelo que o centro regional ou o proprietário do projeto pode ser um emitente ao abrigo das regras da SEC.[7] Do ponto de vista da imigração, há também uma série de riscos e responsabilidades, bem como recompensas, que podem ser derivadas da compra de um Centro Regional EB-5 existente - mesmo que certas responsabilidades comerciais não sejam transferidas numa base empresarial, transacional ou de direito dos valores mobiliários. Por exemplo, muitos Centros Regionais EB-5 servirão como parceiros gerais de parcerias limitadas que recebem participações de capital ou concedem empréstimos a projectos EB-5 que podem demorar cinco anos ou mais para distribuir totalmente e devolver o capital (se disponível) a investidores EB-5 estrangeiros. Mesmo que os anteriores proprietários de um Centro Regional não fossem o sócio geral (ou gestor no contexto da LLC), os novos compradores podem ainda ter várias responsabilidades em matéria de imigração porque os anteriores proprietários licenciaram a designação USCIS do Centro Regional a empresas não afiliadas. Além disso, a dissolução e a liquidação de quaisquer projectos do Centro Regional EB-5 podem tornar-se complicadas porque não podem devolver a contribuição de capital de um investidor até que tenha passado um mínimo de 5 anos, ou pelo menos até que a residência condicional do investidor estrangeiro seja removida. Assim, se alguém desejar comprar um Centro Regional EB-5 existente, pode ser obrigado a assumir o papel (ou responsabilidade comparável) de sócio geral de quaisquer projectos EB-5 em curso. Assim, ao assumirem um papel de gestão na supervisão de quaisquer projectos EB-5 pré-existentes, os novos proprietários de um Centro Regional serão aconselhados a realizar uma auditoria contabilística, uma análise empresarial e uma revisão das práticas de marketing anteriores, a fim de avaliar itens como o passivo atual, as contas a receber e potenciais violações de valores mobiliários dos EUA que possam ter impacto na capacidade do Centro Regional para angariar mais capital.

Num mundo perfeito, mesmo que, do ponto de vista financeiro ou empresarial, um novo proprietário de um Centro Regional não mantenha a responsabilidade financeira pelas dívidas, responsabilidades legais e riscos financeiros dos proprietários anteriores do seu centro, ainda existem riscos de imigração com base na conduta passada dos proprietários anteriores. O USCIS impõe requisitos rigorosos de informação através do seu relatório anual obrigatório I-924A, que deve ser apresentado antes do final de cada ano civil. O Formulário I-924A é uma criação recente, desenvolvida pela USCIS em 2010 como forma de aumentar a supervisão do programa. Tal como indicado pela USCIS nas suas instruções para o formulário,[8] "A falta de apresentação atempada ...para cada ano fiscal em que o centro regional foi designado para participar no Programa [EB-5] resultará na emissão de uma intenção de terminar a participação do centro regional ... o que poderá, em última análise, resultar na cessação da aprovação e designação do centro regional." (Ênfase adicionada.) As instruções continuam a prever que a USCIS pode terminar um Centro Regional existente se determinar que o centro já não está a servir o objetivo do programa EB-5, nomeadamente "promover o crescimento económico... melhorar a produtividade regional, a criação de emprego e aumentar o investimento de capital nacional." Conforme previsto pela USCIS, pode exigir que os Centros Regionais apresentem relatórios sobre a sua conformidade com a lei e as políticas do EB-5 numa "base cumulativa... cobrindo uma sucessão de anos fiscais...."[9] (Ênfase acrescentada.) Isto significa que os novos proprietários de um Centro Regional terão de garantir que qualquer empresa comercial associada ao seu centro como "veículo de investimento noutras entidades empresariais que criaram ou criarão ou manterão postos de trabalho para efeitos do EB-5" seja capaz de identificar e documentar a criação ou manutenção de postos de trabalho directos/indirectos ligados a cada empresa criadora de postos de trabalho EB-5, bem como o número de investidores que viram os seus vistos EB-5 aprovados, recusados ou revogados.[10] A USCIS pode até pedir registos originais, pelo que os proprietários anteriores de um Centro Regional devem fornecê-los a um comprador. Os potenciais compradores de um Centro Regional devem ter acesso a todos estes materiais antes de concluírem a venda, o que inclui a prova dos empregos directos criados, as despesas pagas pelo projeto EB-5 do centro e outros aspectos definidos nos registos EB-5 anteriores. Além disso, se um centro regional estiver inativo há demasiado tempo, pode ser possível que a USCIS revogue uma designação porque o centro regional já não está a cumprir o objetivo do Programa do Centro Regional EB-5 ao causar um impacto económico regional, conforme definido por lei.

Em conclusão, a aquisição de um Centro Regional EB-5 existente é complexa. As cláusulas de indemnização podem não ser a melhor proteção. Hoje em dia, os Centros Regionais EB-5 estão envolvidos em transacções de risco que envolvem não só consequências graves em termos de imigração, mas também outras áreas da lei federal, lei estatal, negócios, finanças e preocupações com os títulos dos EUA. Para além de ter um advogado de imigração EB-5 a realizar uma análise da empresa, será necessário um advogado de transacções empresariais e de valores mobiliários. Para os Centros Regionais que estão inactivos ou que nunca tiveram qualquer atividade, os riscos podem ser baixos (se a USCIS não revogar as suas designações antes da apresentação de futuros projectos de investidores) e as recompensas serão grandes se os novos projectos conseguirem acelerar o tempo de processamento cada vez mais demorado para novos centros e alterações. No entanto, o nível adicional de conformidade contínua (talvez anos) relativamente às obrigações EB-5 pré-existentes relacionadas com proprietários de Centros Regionais anteriores, pode fazer com que seja melhor tentar obter uma nova designação junto da USCIS. Até que estejam disponíveis mais orientações da USCIS ou jurisprudência, a aquisição de um Centro Regional existente implicará uma análise cuidadosa.

[1] Ver USCIS EB-5 Statistics, publicado em 23 de julho de 2012 por www.uscis.gov (disponível em http://goo.gl/pZB8a).

[2] Ver http://www.uscis.gov/eb-5centers.

[3] Id. Com base no número de entradas desde 2010, estima-se que existam 219 pedidos de centros regionais para designação inicial ou alterações que não receberam uma decisão final. Embora alguns possam ter sido retirados, as estatísticas mostram que pode haver um número significativo de pedidos pendentes no pipeline da USCIS. Desde 2010, houve 593 recebimentos do Formulário I-924; 231 aprovações; 143 negações; e o que parece ser 219 pendentes.

[4] Ver USCIS Stakeholder Meeting Notes, publicado por www.uscis.gov (disponível em http://goo.gl/V1NVI).

[5] Ver USCIS Stakeholder Meeting Notes, publicado por www.uscis.gov (disponível em http://goo.gl/TRSkc), publicado em 14 de outubro de 2010.

[6] Se um centro regional tiver sido aprovado com o(s) sector(es) e a área geográfica necessários para a localização de um projeto, o licenciamento ou "aluguer" de um centro regional pode implicar uma combinação do seguinte: (1) pagamento de uma taxa de inscrição para se registar como um projeto autorizado de um centro regional existente; (2) pagamento de uma parte das despesas administrativas, subscrição ou taxa de sindicação recebida de cada investidor; e (3) pagamento de uma percentagem do montante total de capital EB-5 angariado através do centro regional.

[7] Para mais orientações, recomenda-se vivamente que consulte um advogado qualificado em Direito dos Valores Mobiliários dos EUA com experiência em assuntos EB-5 antes de considerar a compra de um Centro Regional EB-5.

[8] Ver http://www.uscis.gov/i-924a, visto pela última vez em 1 de maio de 2013.

[9] Ver www.uscis.gov (disponível em http://goo.gl/ZgNmr), publicado em 6 de dezembro de 2011.

[10] Ver formulário I-924, http://www.uscis.gov/i-924, visto pela última vez em 1 de maio de 2013.