Posted May 5, 2013.

Dziś więcej twórców biznesu interesuje się EB-5 Visaktóry został zgłoszony przez media informacyjne jako potencjalnie mniej kosztowny sposób uzyskania kapitału finansowego dla przedsiębiorstw komercyjnych. Wyścig w celu uzyskania kapitału EB-5 jest dobrze rozwinięty z wieloma konkurentami szukającymi nagród, ale nie w pełni rozumiejącymi nieodłączne ryzyko. Istnieje kilka różnych opcji dla przedsiębiorstwa do wejścia na arenę EB-5, np. poprzez oferowanie bezpośrednich inwestycji nie należących do Centrum Regionalnego, zawarcie umowy licencyjnej z istniejącym Centrum Regionalnym lub utworzenie nowego Centrum Regionalnego. Niniejszy artykuł został napisany w celu opisania ryzyka i korzyści dla tych, którzy chcą ubiegać się o wysoce pożądany tytuł jako Centrum Regionalne EB-5 poprzez zakup istniejącego.

Stworzony ponad 20 lat temu Immigrant Investor Pilot Program, znany również jako EB-5 Regional Center Program, dopiero niedawno zaczął doświadczać gwałtownego wzrostu liczby przedsiębiorstw komercyjnych zatwierdzonych do działania jako "Regional Center" przez U.S. Citizenship and Immigration Services (USCIS).[1] W 2007 roku istniało 11 istniejących Centrów Regionalnych, dla porównania dziś jest ich 292.[2] W kolejnym roku liczba ta może po raz kolejny wzrosnąć o niespodziewane kwoty.[3] Być może w wyniku tego zapotrzebowania, w ciągu zaledwie kilku ostatnich lat sposób, w jaki USCIS reguluje działalność Regionalnych Centrów EB-5 na rynku EB-5, uległ drastycznej zmianie. Aby nadać procesowi więcej formalności, w sierpniu 2010 roku, USCIS wprowadził nowy proces aplikacyjny, który wymaga nowego zestawu formularzy zwanych I-924 i I-924A. Każdy z tych formularzy musi być użyty do złożenia wniosku o wstępne wyznaczenie Regionalnego Centrum EB-5 oraz dla zatwierdzonych centrów regionalnych do użycia w każdym roku kalendarzowym w celu zgłoszenia swojej działalności do USCIS. Z mocą prawa, proces aplikacyjny rozszerzył wiele celów początkowo określonych w Programie Pilotażowym uchwalonym w 1992 roku, jak również wprowadził nowe zasady, które nie są określone przez odpowiednio promulgowane przepisy. Na przykład nowy proces składania wniosków wymagał, aby każdy wniosek o wyznaczenie konkretnie określał kody Północnoamerykańskiego Systemu Klasyfikacji Przemysłu (NAICS), które są istotne dla pożądanych projektów. Nie miało to miejsca wcześniej, ani nie było zawarte w ustawie lub przepisach, a wiele centrów regionalnych było w stanie uzyskać oznaczenia bez podania konkretnego kodu NAICS. Wiele regionalnych centrów nadal istnieje i działa bez posiadania formalnego NAICS. Ponadto wiele centrów regionalnych ma szeroki zakres geograficzny, niektóre obejmują całe stany. Obecnie, przy składaniu Formularza I-924, USCIS ogranicza centra regionalne do zakresów geograficznych, które mają związek z konkretnymi planowanymi projektami tworzącymi miejsca pracy i regionalnymi wpływami ekonomicznymi. W związku z tym, każdy z powyższych czynników jest krytyczny przy rozważaniu zakupu istniejącego centrum regionalnego, zwłaszcza takiego, które zostało wyznaczone przed 2010 rokiem. Czy zakup istniejącego centrum regionalnego bez przypisanych kodów NAICS spowoduje jakieś przewidywalne problemy? A co jeśli nowe planowane projekty pojawią się w regionach stanu nigdzie w pobliżu żadnego z projektów poprzedniego właściciela centrum regionalnego?

Bariery na drodze do ubiegania się o wyznaczenie nowego regionalnego centrum EB-5 są utrudnione przez duże opóźnienia w rozpatrywaniu obecnie prowadzonych spraw dotyczących EB-5, jak również przez planowane przeniesienie Biura Programu EB-5 USCIS z Kalifornii do Waszyngtonu. W ciągu ostatnich kilku lat czas rozpatrywania spraw dotyczących zatwierdzania nowych regionalnych centrów EB-5 drastycznie się wydłużył. W październiku 2010 roku USCIS informował, że czas rozpatrywania wniosków o wyznaczenie nowych centrów regionalnych wynosił 5 miesięcy, a o zmianę istniejących centrów regionalnych - 1 miesiąc.[4] Obecnie czas rozpatrywania wniosków wynosi około 9 miesięcy dla wstępnych wniosków I-924 i 10 miesięcy dla zmian w istniejących centrach regionalnych.[5] Jednak wiele Regionalnych Centrów EB-5 i oczekujących wnioskodawców powie, że proces ten może trwać ponad rok. Jest więc niezwykle ważne dla przedsiębiorstw komercyjnych, które chcą polegać na kapitale z programu EB-5 dla nowych projektów, które są zawarte we wniosku o wyznaczenie jako nowe Regionalne Centrum lub podlegają zmianie USCIS, aby poważnie rozważyć wpływ obecnego szacowanego czasu przetwarzania może mieć na ich plany uzyskania kapitału EB-5. W związku z tym wiele firm, które są nowe na arenie EB-5, może rozważyć nabycie lub zakup istniejącego Regionalnego Centrum EB-5 w celu przyspieszenia możliwości pozyskania funduszy. Jeśli właściciel firmy ma projekt, który jest gotowy do rozpoczęcia operacji lub budowy, dlaczego czekać ponad rok, jeśli może rozpocząć zbieranie kapitału EB-5 jutro?

Centra Regionalne są ograniczone zarówno pod względem geograficznym, jak i branżowym, co zostało określone przez USCIS w liście zatwierdzającym wyznaczenie. Możliwość uniknięcia konieczności ubiegania się o nowe wyznaczenie Centrum Regionalnego lub jego zmianę przez USCIS jest bardzo atrakcyjną opcją. Kontrolowanie własnego centrum regionalnego dla własnego planowanego projektu może zmniejszyć koszty zawarcia umowy licencyjnej z centrum regionalnym.[6] Istnieją jednak inne powody, dla których może to być trudne. Należy wziąć pod uwagę, że wiele starszych centrów regionalnych zostało szeroko zatwierdzonych dla obszarów geograficznych i sektorów przemysłowych bez konieczności poddania się dzisiejszym rygorystycznym wymogom przedstawienia konkretnych, weryfikowalnych informacji o źródłach dla swoich projektów. Te starsze centra regionalne, prawidłowo zatwierdzone w latach ubiegłych przez USCIS oraz dotychczasowy Immigration and Naturalization Service (INS), nie wiedzą, jak ostatnie zmiany w programie EB-5 Regional Center mogą na nie wpłynąć lub czy USCIS wprowadzi nową politykę. Niektóre regionalne centra są pozostawione do interpretacji niewiążącej pisemnej korespondencji pomiędzy ich firmami a USCIS. Regionalne Centra, które są wyznaczone dzisiaj z określonymi kodami branżowymi NAICS, są podzielone pomiędzy Regionalne Centra sprzed zaledwie kilku lat, które nie były zobowiązane do wykorzystania kodów branżowych NAICS. Obecnie jest to kraina tych, którzy mają i nie mają. Niektóre aktualne projekty nie były wymagane do ubiegania się o wstępne zatwierdzenie przez USCIS. Jednak innym, nowym na rynku EB-5, zaleca się ubieganie się o wstępne zatwierdzenie przez USCIS poprzez złożenie I-924 lub poprawki I-924, wraz z wnioskiem o decyzję w sprawie przykładowej petycji I-526, która będzie w pełni zgodna z prawem EB-5, polityką i precedensowymi decyzjami sądowymi. W przypadku chęci zakupu istniejącego Regionalnego Centrum, nowi właściciele powinni być ostrożni w ocenie, czy ich planowane projekty zostaną poddane zwiększonej kontroli USCIS.

W ogólnych warunkach prawnych, zakup istniejącej, działającej firmy może wiązać się z szeregiem zobowiązań i obowiązków dla nabywcy. Zakup lub włączenie działającej firmy, lub utworzenie nowego podmiotu gospodarczego i nabycie aktywów firmy nie oznacza, że nowa firma może uciec od wszystkich istniejących wcześniej zobowiązań. Dla porównania, osoby pragnące nabyć istniejące centrum regionalne, które jest podmiotem korporacyjnym mogącym przyjmować różne formy autoryzowane przez rząd stanowy (np. korporacje, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub LLC, lub inne rodzaje spółek), powinny skonsultować się z wykwalifikowanym prawnikiem specjalizującym się w prawie gospodarczym i amerykańskim prawie papierów wartościowych, licencjonowanym w stanie, w którym będą nabywać przedsiębiorstwo. W ramach każdego ośrodka regionalnego, amerykańskie oferty papierów wartościowych (które zazwyczaj ubiegają się o zwolnienie z SEC i/lub stanowej rejestracji Blue Sky) są dokonywane, wprowadzane na rynek i sprzedawane inwestorom zagranicznym, a zatem ośrodek regionalny lub właściciel projektu może być emitentem zgodnie z przepisami SEC.[7] Z punktu widzenia imigracji, istnieje również szereg zagrożeń i zobowiązań, jak również korzyści, które mogą wynikać z zakupu istniejącego Regionalnego Centrum EB-5 - nawet jeśli pewne zobowiązania biznesowe nie są przenoszone na podstawie prawa korporacyjnego, transakcyjnego lub prawa papierów wartościowych. Na przykład, wiele Regionalnych Centrów EB-5 będzie pełnić rolę komplementariusza w spółkach komandytowych, które otrzymują udziały kapitałowe lub udzielają pożyczek projektom EB-5, z których każdy może trwać pięć lat lub dłużej, aby w pełni rozdzielić i zwrócić kapitał (jeśli jest dostępny) zagranicznym inwestorom EB-5. Nawet jeśli poprzedni właściciele Regionalnego Centrum nie byli komplementariuszami (lub zarządcami w kontekście LLC), nowi nabywcy mogą nadal mieć różne zobowiązania imigracyjne, ponieważ poprzedni właściciele udzielili licencji na oznaczenie Regionalnego Centrum przez USCIS firmom nie powiązanym. Dodatkowo, likwidacja projektów EB-5 Regional Center może być skomplikowana, ponieważ nie mogą one zwrócić inwestorowi jego wkładu kapitałowego do czasu upływu co najmniej 5 lat, lub przynajmniej do czasu usunięcia warunkowego pobytu zagranicznego inwestora. Dlatego też, jeśli ktoś chce nabyć istniejące EB-5 Regional Center, może być zobowiązany do przyjęcia roli (lub porównywalnej odpowiedzialności) jako komplementariusz wszelkich trwających projektów EB-5. Tak więc, przyjmując rolę zarządcy w nadzorowaniu wszelkich istniejących wcześniej projektów EB-5, nowi właściciele Regional Center powinni zaangażować się w audyt księgowy, przegląd biznesowy oraz przegląd dotychczasowych praktyk marketingowych w celu oceny takich pozycji jak bieżące zobowiązania, należności oraz potencjalne naruszenia amerykańskich papierów wartościowych, które mogą wpłynąć na zdolność Regional Center do pozyskania większego kapitału.

W idealnym świecie, nawet jeśli z finansowego lub korporacyjnego punktu widzenia nowy właściciel Regionalnego Centrum nie ponosi odpowiedzialności finansowej za długi, zobowiązania prawne i zagrożenia finansowe poprzednich właścicieli centrum, nadal istnieje ryzyko imigracyjne oparte na przeszłym postępowaniu poprzednich właścicieli. USCIS nakłada ścisłe wymagania sprawozdawcze poprzez obowiązkowy raport roczny I-924A, który musi być złożony przed końcem każdego roku kalendarzowego. Formularz I-924A jest nowym tworem, opracowanym przez USCIS w 2010 roku w celu zwiększenia nadzoru nad programem. Jak podaje USCIS w swoich instrukcjach do formularza,[8] "Brak terminowego złożenia ...dla każdego rok podatkowy, w którym centrum regionalne zostało wyznaczone do uczestnictwa w programie [EB-5], spowoduje wydanie oświadczenia o zamiarze zakończenia uczestnictwa centrum regionalnego ...co może ostatecznie skutkować zakończeniem zatwierdzenia i wyznaczenia centrum regionalnego". (Podkreślenie dodane.) Instrukcje dalej przewidują, że USCIS może wypowiedzieć istniejące Regionalne Centrum, jeśli stwierdzi, że centrum nie służy już celom programu EB-5, a mianowicie "promowaniu wzrostu gospodarczego... zwiększonej produktywności regionu, tworzeniu miejsc pracy i zwiększonym krajowym inwestycjom kapitałowym". Jak zapewnia USCIS, może wymagać od Regionalnych Centrów, aby składały raporty na temat ich zgodności z prawem i polityką EB-5 na "zasadzie kumulacji... obejmujące dziedziczenie lat podatkowych...."[9] (podkreślenie dodane.) Oznacza to, że nowi właściciele Regional Center będą musieli zapewnić, że każde przedsiębiorstwo komercyjne związane z ich centrum jako "narzędziem do inwestowania w inne podmioty gospodarcze, które stworzyły lub utrzymają miejsca pracy dla celów EB-5", będzie w stanie zidentyfikować i udokumentować bezpośrednie/pośrednie tworzenie lub utrzymywanie miejsc pracy związane z każdym przedsiębiorstwem tworzącym miejsca pracy w ramach EB-5, jak również to, ilu inwestorom zatwierdzono, odmówiono lub cofnięto wizy EB-5.[10] USCIS może nawet poprosić o oryginalne zapisy, a więc poprzedni właściciele Regionalnego Centrum muszą je dostarczyć nabywcy. Potencjalni nabywcy Regional Center powinni mieć dostęp do wszystkich tych materiałów przed sfinalizowaniem sprzedaży, co obejmuje dowód bezpośredniego utworzenia miejsc pracy, wydatków poniesionych przez centrum w ramach projektu EB-5, oraz innych aspektów określonych w poprzednich plikach EB-5. Ponadto, jeśli centrum regionalne było uśpione przez zbyt długi czas, może się zdarzyć, że USCIS może cofnąć wyznaczenie, ponieważ centrum regionalne nie spełnia już celu programu EB-5 Regional Center, powodując regionalny wpływ gospodarczy określony przez prawo.

Podsumowując, zakup istniejącego Regionalnego Centrum EB-5 jest skomplikowany. Klauzule odszkodowawcze mogą nie być najlepszą ochroną. Dzisiaj, Regionalne Centra EB-5 są zaangażowane w ryzykowne transakcje obejmujące nie tylko poważne konsekwencje imigracyjne, ale także inne obszary prawa federalnego, stanowego, biznesowego, finansowego oraz kwestie związane z amerykańskimi papierami wartościowymi. Oprócz posiadania adwokata imigracyjnego EB-5, który przeprowadzi przegląd przedsiębiorstwa, niezbędny będzie adwokat zajmujący się transakcjami korporacyjnymi i papierami wartościowymi. Dla Regionalnych Centrów, które są uśpione lub nigdy nie prowadziły żadnej działalności, ryzyko może być niskie (jeśli USCIS nie cofnie ich nominacji przed złożeniem przyszłych projektów inwestorskich), a nagrody będą duże, jeśli nowe projekty będą mogły przyspieszyć przez coraz bardziej opóźniony czas przetwarzania dla nowych centrów i zmian. Jednak dodatkowy poziom bieżącej (być może wieloletniej) zgodności z istniejącymi wcześniej zobowiązaniami EB-5 związanymi z poprzednimi właścicielami Regional Center, może sprawić, że lepiej będzie spróbować ubiegać się o nowe oznaczenie w USCIS. Dopóki nie będzie dostępnych więcej wskazówek od USCIS lub orzecznictwa, przejęcie istniejącego Regional Center będzie wymagało dokładnego rozważenia.

[1] Zob. USCIS EB-5 Statistics, opublikowane 23 lipca 2012 r. przez www.uscis.gov (dostępny pod adresem. http://goo.gl/pZB8a).

[2] Zob. http://www.uscis.gov/eb-5centers.

[3] Id. Na podstawie liczby wpływów od 2010 r. można szacować, że istnieje około 219 wniosków o wyznaczenie centrum regionalnego lub zmian, które nie otrzymały ostatecznej decyzji. Niektóre z nich mogły zostać wycofane, ale statystyki pokazują, że w przygotowaniu USCIS może być znaczna liczba zaległych wniosków. Od 2010 roku było 593 wpływów Form I-924; 231 zatwierdzeń; 143 odmowy; i co wydaje się być 219 wiszące w równowadze.

[4] Zob. USCIS Stakeholder Meeting Notes, opublikowane przez www.uscis.gov (dostępny pod adresem. http://goo.gl/V1NVI).

[5] Zob. USCIS Stakeholder Meeting Notes, opublikowane przez www.uscis.gov (dostępny pod adresem. http://goo.gl/TRSkc), opublikowanym w dniu 14 października 2010 roku.

[6] Jeśli centrum regionalne zostało zatwierdzone z niezbędną branżą (branżami) i obszarem geograficznym, w którym będzie zlokalizowany projekt, licencjonowanie lub "wynajmowanie" centrum regionalnego może wiązać się z kombinacją następujących elementów: (1) uiszczenia opłaty za rejestrację jako autoryzowany projekt istniejącego centrum regionalnego; (2) uiszczenia części kosztów administracyjnych, abonamentu lub opłaty syndykacyjnej otrzymanej od każdego inwestora; oraz (3) uiszczenia procentu od całkowitej kwoty kapitału EB-5 pozyskanego za pośrednictwem centrum regionalnego.

[7] W celu uzyskania dalszych wskazówek, przed rozważeniem zakupu Regionalnego Centrum EB-5, zaleca się konsultację z wykwalifikowanym prawnikiem specjalizującym się w prawie papierów wartościowych USA, posiadającym doświadczenie w sprawach EB-5.

[8] Zob. http://www.uscis.gov/i-924a, ostatnio przeglądany 1 maja 2013 r.

[9] Zob. www.uscis.gov (dostępny pod adresem. http://goo.gl/ZgNmr), opublikowanym w dniu 6 grudnia 2011 r.

[10] Patrz formularz I-924, http://www.uscis.gov/i-924, ostatnio przeglądany 1 maja 2013 r.