15 april 2023 | Door Michael A. Harris

Binnenkort heeft het USCIS hopelijk zijn gepland EB-5 betrokkenheid van belanghebbenden. Het evenement was oorspronkelijk gepland op 20 maart 2023, maar werd onverwacht verplaatst naar 25 april 2023. Een van de gespreksonderwerpen zal zijn de vereisten voor een immigranteninvesteerder om zijn investering te behouden als hij het formulier I-526 vóór 15 maart 2022 heeft ingediend, en de nieuwe vereiste onder de EB-5 Reform and Integrity Act van 2022 ("RIA") dat kapitaal naar verwachting ten minste twee jaar geïnvesteerd zal blijven voor degenen die een I-526 of formulier I-526E op of na 15 maart 2022 hebben ingediend. Dit onderwerp is van bijzonder belang voor EB-5 investeerders en belanghebbenden uit de sector met betrekking tot de "at risk"-vereiste en de naleving van de USCIS-beleidsrichtlijnen, en kan mogelijk aanzienlijke gevolgen hebben voor het in aanmerking komen van een investeerder voor een verblijfsvergunning.

De EB-5-programmaopgericht door het Amerikaanse Congres in 1990, is lange tijd een aantrekkelijke optie geweest voor buitenlandse investeerders die een weg zochten naar een permanent verblijf in de VS. Het programma stelt investeerders in staat om een green card te verkrijgen door te investeren in een nieuwe commerciële onderneming ("NCE") die banen creëert in de VS. In de afgelopen jaren is er echter bezorgdheid ontstaan over het beheer en de integriteit van het programma, wat heeft geleid tot oproepen tot hervorming, zoals door grassroots organisaties. De RIA, die op 15 maart 2022 werd aangenomen, bracht belangrijke wijzigingen aan in het EB-5 programma, waaronder nieuwe bepalingen met betrekking tot herplaatsing.

In de context van het EB-5 programma verwijst redeployment naar de herinvestering van het kapitaal van een investeerder in een nieuw project of investering nadat de oorspronkelijke investering is terugbetaald, voltooid of verkocht. Dit proces stelt de investeerder in staat om zijn investering te behouden en te voldoen aan de eisen van het programma om zijn investering in de Amerikaanse economie te behouden.

Een belangrijke ontdekking

Vorig jaar ontdekte ik, mogelijk als eerste, belangrijke wijzigingen in de Immigratie- en Nationaliteitswet (INA) als gevolg van de RIA die een grote impact zouden kunnen hebben op de aanhoudperiode, die voorheen vereist was tijdens de voorwaardelijke periode van een ingezetene. Bijgevolg kan deze impact ook het herplaatsingsproces drastisch veranderen. Toen ik de routekaart met wijzigingen die de RIA in de INA aanbracht nauwkeurig bestudeerde, was ik geschokt toen ik me de ernst van de wijzigingen in de INA realiseerde. Deze wijzigingen omvatten:

1. Nieuwe investeringsperiode onder INA Section 203(b)(5)(A)(i): De wijziging verduidelijkt dat het kapitaal van een investeerder geacht wordt ten minste twee jaar geïnvesteerd te blijven. Deze wijziging benadrukt de noodzaak van aanhoudende investeringen en kan van invloed zijn op de manier waarop investeerders en NCE's herschikking benaderen, aangezien het belang van het aanhouden van de investering voor de vereiste duur wordt benadrukt.

2. Nieuwe terugkoopbepalingen onder INA Section 203(b)(5)(D)(ii)(IV): Deze wijziging bepaalt dat het geïnvesteerde kapitaal kan worden onderworpen aan een terugkoopoptie naar goeddunken van de NCE en dat de investeerder zijn verzoekschrift pas kan intrekken nadat hij aan zijn aanhoudingsperiode en andere vereisten heeft voldaan. Deze wijziging biedt meer flexibiliteit aan NCE's en investeerders en zorgt ervoor dat de investering in de Amerikaanse economie blijft, terwijl er onder bepaalde voorwaarden een terugkoopmogelijkheid is.

3. Verwijdering van "Sustainment of Investment" als basis voor verblijfsbeëindiging onder INA Section 216A(b)(1)(B): De belangrijkste verandering in deze sectie is dat de beëindiging van de status van een investeerder niet langer gebaseerd kan zijn op niet hun investering te behouden tijdens hun volledige periode van twee jaar voorwaardelijk verblijf. Voorheen kon de investeerder zijn status verliezen als hij zijn investering niet volhield gedurende zijn verblijf in de Verenigde Staten. De wijziging door de RIA zegt nu dat alleen als een investeerder niet "het vereiste kapitaal heeft geïnvesteerd" zijn verblijf beëindigd kan worden. Voorheen kende de wet twee bepalingen die van invloed waren op een investeerder die nog "aan het investeren was" of de investering "niet volhield":

Nogmaals, let op de vetgedrukte of rode delen hierboven die verwijderd van de INA.

4. Nieuwe eis als investeerders nog bezig zijn met het creëren van banen

De recente wijzigingen in INA §216A(d)(1)(B) en (C) als gevolg van de RIA hebben belangrijke gevolgen voor EB-5 investeerders in zowel regionale centra als directe zelfstandige projecten. Voorheen vereiste INA §216A(d)(1)(B) dat een investeerder zijn investering gedurende de gehele periode van voorwaardelijk permanent verblijf (doorgaans twee jaar) volhield. De nieuwe versie van INA §216A(d)(1)(B) bepaalt nu echter dat een investeerder niet langer verplicht is om zijn investering vol te houden tijdens de periode van voorwaardelijk verblijf, tenzij hij nog niet heeft voldaan aan de jobcreatie-eis van INA §203(b)(5)(A)(ii).

Volgens de nieuwe bepaling van INA §216A(d)(1)(B), kan een investeerder verplicht worden om zijn investering te behouden tijdens zijn verblijfsperiode van twee jaar als nog niet voldaan is aan de jobcreatievereiste. Dit betekent dat als de banen niet gecreëerd zijn voordat de verblijfsperiode van de investeerder afloopt, hij verplicht kan worden om zijn investering nog twee jaar langer te behouden, tot het einde van de verblijfsperiode van twee jaar. Deze nieuwe bepaling is bedoeld om ervoor te zorgen dat investeerders een financieel belang blijven houden in het succes van het project totdat aan de vereiste voor het creëren van banen is voldaan.

Voor investeerders in regionale centrumprojecten kan deze nieuwe bepaling geen grote impact hebben, aangezien de overgrote meerderheid van de regionale centrumprojecten gestructureerd zijn om de vereiste banen te creëren binnen de tweejarige periode van voorwaardelijk verblijf. Voor investeerders in zelfstandige projecten, die een langere projectduur kunnen hebben of onverwachte vertragingen kunnen oplopen, kan deze nieuwe bepaling echter betekenen dat ze hun investering langer moeten volhouden dan oorspronkelijk verwacht.

In het algemeen benadrukken deze wijzigingen in INA §216A(d)(1)(B) en (C) het belang van zorgvuldige planning en due diligence voor EB-5 investeerders. Investeerders moeten ervoor zorgen dat ze de vereisten van het programma voor het creëren van werkgelegenheid volledig begrijpen en de tijdlijn van het project en de potentiële risico's zorgvuldig overwegen voordat ze een investering doen.

De echte vraag: Wat zal de potentiële impact zijn op het beleid van USCIS?

De wijzigingen in de RIA zouden kunnen leiden tot verschillende gevolgen voor het beleid van de U.S. Citizenship and Immigration Services ("USCIS") met betrekking tot het EB-5 programma en herplaatsing. Deze mogelijke gevolgen omvatten:

1. Beleidsverduidelijking: Het is mogelijk dat het USCIS bijgewerkte richtlijnen moet uitvaardigen en zijn beleid inzake herschikking moet verduidelijken om rekening te houden met de nieuwe bepalingen in de RIA. Dit kan inhouden dat er meer gedetailleerde informatie moet worden verstrekt over het herschikkingsproces, de rol van NCE's en de vereisten voor het behouden en voltooien van de kapitaalinvestering van een investeerder.

2. Meer toezicht en naleving: De wijzigingen in de RIA kunnen leiden tot meer toezicht en nalevingsinspanningen door de USCIS om ervoor te zorgen dat investeerders en NCE's zich aan de nieuwe vereisten houden. Dit kan strengere controles inhouden op het herschikkingsproces, ervoor zorgen dat het kapitaal gedurende de vereiste periode geïnvesteerd blijft en toezicht houden op de uitoefening van terugkoopopties.

3. Verbeterde beleggersbescherming: De door de RIA geïntroduceerde wijzigingen zouden moeten resulteren in een betere bescherming van investeerders binnen het EB-5 programma. Door de noodzaak van duurzame investeringen te benadrukken en het risico op beëindiging te verminderen, kan het USCIS-beleid worden bijgewerkt om de belangen van investeerders verder te beschermen, zodat ze met meer zekerheid en stabiliteit door het herplaatsingsproces kunnen navigeren.

4. Invloed op verwerkingstijden: De wijzigingen in de RIA kunnen van invloed zijn op de doorlooptijden van EB-5 petities. Aangezien de USCIS haar beleid en procedures aanpast aan de nieuwe vereisten, is het mogelijk dat er vertragingen optreden bij de afhandeling van aanvragen. Het is echter belangrijk op te merken dat de focus van de USCIS op de bescherming van investeerders en de verduidelijking van het beleid uiteindelijk ten goede kan komen aan investeerders door de zekerheid en transparantie van het programma te vergroten.

Bovendien heeft de gewijzigde INA §216A(d)(1)(B) ook mogelijke implicaties voor investeerders in regionale centra en direct standalone projecten. Hoewel een investeerder zijn investering niet langer hoeft te ondersteunen tijdens de voorwaardelijke verblijfsperiode, MOET hij zijn investering wel ondersteunen tijdens zijn verblijfsperiode van twee jaar ALS de banen niet gecreëerd zijn. Dit betekent dat investeerders zorgvuldig de potentiële risico's en voordelen moeten afwegen van investeringen in projecten die mogelijk niet de vereiste banen creëren binnen de eerste periode van twee jaar.

Nieuwe regels op komst: Zal USCIS redelijk zijn?

Als gevolg van de RIA zal de manier waarop USCIS haar beleid en procedures zal aanpassen aan deze nieuwe bepalingen van cruciaal belang zijn voor het herplaatsingsproces, de inspanningen op het gebied van toezicht en naleving, en de verwerkingstijden van de petities. Hier volgt een aantal mogelijke wijzigingen in de huidige regelgeving onder 8 C.F.R. gebaseerd op een redelijke interpretatie van de EB-5 Reform and Integrity Act. Deze veranderingen zouden kunnen zijn:

1. Duurzame investeringsperiode: Werk 8 C.F.R. § 204.6(j) bij om de nieuwe vereiste van INA Section 203(b)(5)(A)(i) weer te geven dat kapitaal ten minste twee jaar geïnvesteerd moet blijven. De verordeningen zouden meer richtlijnen kunnen geven over de criteria om aan deze vereiste te voldoen, waaronder het uitbreiden van de soorten projecten die in aanmerking komen voor herschikking en de documentatie die nodig is om aan te tonen dat aan deze vereiste wordt voldaan.

2. Opties voor terugkopen: Wijzig 8 C.F.R. § 204.6(j) om de bepalingen van INA Section 203(b)(5)(D)(ii)(IV) betreffende terugkoopopties erin op te nemen. De verordeningen zouden de voorwaarden kunnen verduidelijken waaronder een terugkoopoptie kan worden uitgeoefend, en eventuele rapportageverplichtingen voor NCE's die ervoor kiezen deze opties uit te oefenen.

3. Beëindiging van status: Herzie 8 C.F.R. § 216.6 om de wijzigingen in INA Section 216A(b)(1)(B) weer te geven, die niet langer vereist dat de status van een investeerder wordt beëindigd op basis van het niet volhouden van zijn investering. De verordeningen zouden verdere richtlijnen kunnen geven over de gronden voor beëindiging en eventuele procedurele waarborgen voor investeerders die met beëindiging worden geconfronteerd.

4. Procedures voor herplaatsing: Werk 8 C.F.R. § 204.6(j) bij om meer specifieke richtlijnen te bieden voor herplaatsingsprocedures, in het licht van de veranderingen die zijn geïntroduceerd door de EB-5 Reform and Integrity Act. Dit kan onder andere betrekking hebben op de aanvaardbare termijnen voor herplaatsing, de mate van betrokkenheid die van de investeerder wordt vereist en eventuele aanvullende documentatie- of rapportagevereisten.

5. Controle en naleving: Wijzig 8 C.F.R. § 204.6 en § 216.6 om robuustere toezichts- en nalevingsmaatregelen vast te stellen, die ervoor zorgen dat investeerders en NCE's zich aan de nieuwe bepalingen houden. Dit kan inhouden dat de rol en verantwoordelijkheden van de NCE's bij het handhaven van de periode van aanhoudende investeringen worden beschreven, evenals de mogelijke gevolgen van niet-naleving.

6.Bescherming van investeerders: Herzien van de relevante secties van 8 C.F.R. om de bescherming van investeerders te verbeteren, rekening houdend met de toegenomen nadruk op duurzame investeringen en het verminderde risico op beëindiging dat is geïntroduceerd door de EB-5 Reform and Integrity Act. Dit kan betekenen dat de due diligence-vereisten voor NCE's worden aangescherpt, dat de rechten van investeerders tijdens het herplaatsingsproces worden uiteengezet en dat er duidelijkere richtlijnen voor geschillenbeslechting worden gegeven.

7. Verwerkingstijden en arbitrage: 8 C.F.R. aanpassen aan de mogelijke gevolgen voor de verwerkingstijden en toekenningsprocedures, in het licht van de wijzigingen die zijn geïntroduceerd door de EB-5 Reform and Integrity Act. Dit kan inhouden dat het herzieningsproces van de aanvraag wordt gestroomlijnd, dat er duidelijke tijdschema's worden opgesteld voor de verschillende fasen van de EB-5 aanvraag en dat er richtlijnen worden gegeven over hoe de nieuwe bepalingen de doorlooptijden kunnen beïnvloeden.

Conclusie: IIUSA en AIIA verschillen van mening over herplaatsingsbeleid voor EB-5 investeerders

IIUSA en AIIA, twee van de grootste beroepsverenigingen in de EB-5 industrie, hebben tegengestelde meningen over de kwestie van herplaatsing. IIUSA steunt de praktijkwaarin staat dat het flexibiliteit biedt en voordelen heeft voor zowel investeerders als projecten. In tegenstelling, AIIA heeft lang gelobbyd tegen herschikkingZe geven aan bezorgd te zijn over hoe dit misbruikt kan worden door slechte actoren en vinden dat dit alleen mag gebeuren met toestemming van investeerders. Hoewel beide groepen het eens zijn over de noodzaak van meer transparantie en verantwoording, weerspiegelen hun verschillende opvattingen over herplaatsing het bredere debat over hoe de belangen van EB-5 investeerders het best beschermd kunnen worden.

De huidige regelgeving onder 8 C.F.R. moet erop gericht zijn om de veranderingen die door de EB-5 Reform and Integrity Act zijn geïntroduceerd weer te geven en duidelijkere richtlijnen te geven aan investeerders, NCE's en USCIS beoordelaars. Deze updates zouden betrekking kunnen hebben op verschillende aspecten van het EB-5 programma, waaronder aanhoudende investeringen, gedeeltelijke investeringen, gedeeltelijke jobcreatie, terugkoopopties, beëindiging van de status, herschikkingsprocedures, toezicht en naleving, bescherming van investeerders en verwerkingstijden. Door de regelgeving aan te passen om de nieuwe bepalingen erin op te nemen, kan de USCIS ervoor zorgen dat het EB-5 programma een aantrekkelijke en veilige optie blijft voor buitenlandse investeerders, terwijl de integriteit van het programma behouden blijft en investeringen in de Amerikaanse economie bevorderd worden. Hoe de industrie reageert, bijvoorbeeld op basis van de eenheid tussen AILAEB-5 Comité, IIUSA (de brancheorganisatie die de EB-5 Regional Center industrie vertegenwoordigt), evenals AIIA (de non-profit groep onder beleggers die de belangen van beleggers probeert te beschermen), kan de uitkomst bepalen.