27 de febrero de 2025 | Por Michael A. Harris

El estado del EB-5 y la revisión propuesta por Trump

los Programa de inversionistas inmigrantes EB-5 ha sido durante mucho tiempo una vía para los inversores extranjeros que buscan la residencia permanente en EE.UU., ofreciendo una tarjeta verde a cambio de inversiones creadoras de empleo. No se trata de un regalo, ni de una simple vía para "comprar una tarjeta verde" (como señalado por David Bier, del Instituto Cato). El programa se ha enfrentado al escrutinio político, a reformas normativas y a continuos debates sobre su integridad y eficacia. En particular, el programa se reestructuró en el marco del Ley de Reforma e Integridad del EB-5 de 2022 (RIA)que reautorizó el programa de centros regionales hasta el 30 de septiembre de 2027, introdujo medidas de cumplimiento más estrictas y reforzó la protección de los inversores.

El 25 de febrero de 2025, el presidente Donald Trump presentó una nueva y sorprendente propuesta de política de inmigración: la "Tarjeta Dorada Trump", una opción de visado que requiere una inversión de $5 millones para obtener "privilegios" de tarjeta verde y un programa de vía a la ciudadanía, destinado a sustituir al EB-5, con el objetivo de atraer a personas con un patrimonio neto muy elevado y aumentar al mismo tiempo los ingresos públicos. Sin embargo, es dudoso que un programa de este tipo pueda implantarse unilateralmente mediante una orden ejecutiva, y que el Congreso -especialmente con su actual composición política- respalde un cambio tan drástico.

Para los inversores EB-5 y los centros regionales, este anuncio plantea varias preocupaciones acuciantes:

• ¿Puede el Presidente poner fin legalmente al programa EB-5 sin contar con el Congreso?
• ¿Podría implantarse el visado de la Tarjeta Dorada a través de un proyecto de ley de conciliación presupuestaria que el actual Congreso tiene previsto aprobar?
• ¿Qué significa esto para quienes se encuentran actualmente en el proceso EB-5?
• ¿Es probable que esta propuesta se convierta en ley, o se trata más bien de una maniobra política?

Este artículo ofrece un análisis en profundidad del panorama jurídico, legislativo y político que rodea a esta propuesta, y lo que significa para los inversores, los patrocinadores de proyectos y los centros regionales que navegan por el mercado de la inmigración inversora en Estados Unidos.

1. Órdenes ejecutivas frente a la Ley de Reforma e Integridad del EB-5 (RIA)

El programa EB-5 para inversores inmigrantes se estableció por ley en 1990. En 1992, el Congreso de EE.UU. modificó el programa para añadir el Programa Piloto de Centros Regionales, que pretendía ampliar el programa básico permitiendo que se tuviera en cuenta la creación indirecta de empleo. Posteriormente, en 2022, el Congreso aprobó el RIA que reautorizaba el Centro Regional EB-5 programa hasta el 30 de septiembre de 2027. Dado que el EB-5 se basa en la ley, una orden ejecutiva presidencial no puede anular o eliminar el programa: el Presidente carece de autoridad para deshacer una ley del Congreso. La legislación estadounidense sobre inmigración es competencia exclusiva del Congreso, lo que significa que sólo él puede crear, modificar o suprimir categorías de visados. La Constitución otorga al Congreso el poder de establecer las normas de inmigración y naturalización, por lo que el Presidente no puede acabar unilateralmente con el EB-5 ni sustituirlo por un nuevo visado por decreto. Cualquier intento del poder ejecutivo de ignorar o contradecir las disposiciones sobre el EB-5 contenidas en la ley sería ilegal y, casi con toda seguridad, frenado por los tribunales. En resumen, una orden ejecutiva no puede derogar el RIA o poner fin al programa EB-5 - sólo una nueva ley del Congreso podría hacerlo.

Un aspecto importante para los inversores es que el RIA proporciona estabilidad hasta 2027. El programa de centros regionales está autorizado por ley hasta el 30 de septiembre de 2027. Además, el RIA incluyó una cláusula de derechos adquiridos para proteger a los inversionistas en caso de una extinción: cualquiera que haga una inversión EB-5 y presente una petición antes del 30 de septiembre de 2026 (un año antes de la expiración del RIA) está salvaguardado. En virtud de esta cláusula del RIA, el USCIS debe seguir tramitando las peticiones EB-5 presentadas correctamente incluso si el programa de Centros Regionales caduca, y una caducidad no puede utilizarse como motivo para denegar o retrasar las peticiones, y los inversores aprobados seguirían siendo elegibles para la expedición de un visado EB-5 después de la caducidad. Esto significa que los inversores EB-5 que entran en el programa antes de esa fecha límite están aislados de un posible cierre, y su camino hacia una tarjeta verde permanecerá abierto incluso si el programa llegara a expirar.

En cuanto a la dinámica política hasta 2027, cualquier cambio significativo en el EB-5 requerirá legislación en el Congreso, lo que prepara el terreno para el debate en los próximos años. La expiración de la ley actual a finales de 2027 significa que antes de esa fecha el Congreso tendrá que decidir si reautoriza el programa de centros regionales EB-5, lo modifica o lo deja caducar. Dada la reciente propuesta de "Tarjeta Dorada" del Presidente, partes interesadas como AIIA y IIUSA deberían anticipar un polémico debate político mucho antes de 2027. Los grupos del sector y los defensores de los inversores inmigrantes ya se están preparando para defender los méritos del programa EB-5 o negociar posibles cambios. Dado que el futuro del programa está en juego, cabe esperar una intensa actividad de lobby y negociación política antes de que expire el plazo de 2027. Sin embargo, hasta que se apruebe una nueva ley, el EB-5 sigue siendo la ley del país: los inversores y los centros regionales pueden seguir operando bajo las normas existentes, con la confianza de que una acción ejecutiva por sí sola no puede cerrar el programa de la noche a la mañana.

2. Viabilidad legislativa: Conciliación presupuestaria y modificación del RIA

Dado que una orden ejecutiva no puede por sí sola acabar con el EB-5, la atención se desplaza al Congreso. La cuestión es si el Congreso podría derogar o modificar el RIA (y, por tanto, revisar el EB-5) a través de medios especiales como un proyecto de ley de conciliación presupuestaria, y si tales cambios podrían aprobarse de forma realista con el actual equilibrio de poder. En el momento de la publicación de este artículo, el Congreso está trabajando en un proyecto de ley presupuestaria a través del proceso de reconciliación.

La conciliación presupuestaria es un proceso legislativo que permite que determinados proyectos de ley presupuestaria eviten el filibusterismo del Senado y se aprueben por mayoría simple. Sin embargo, la conciliación está sujeta a normas estrictas: en particular, las disposiciones incluidas deben afectar principalmente a los ingresos o gastos federales y no ser cambios políticos "superfluos". Las grandes reformas de la inmigración suelen no reúnen los requisitos en virtud de estas normas. De hecho, el parlamentario del Senado ha rechazado en repetidas ocasiones los intentos de incluir cambios en la política de inmigración en los proyectos de conciliación. Por ejemplo, una propuesta de 2021 para ofrecer un estatus legal a los inmigrantes indocumentados fue declarado improcedente porque se consideró un "cambio político sustancial" con efectos superiores a su impacto presupuestario. Por el mismo razonamiento, un cambio radical como la derogación del programa EB-5 o la creación de una nueva categoría de visados $5 millones quedaría probablemente fuera del ámbito de la conciliación, ya que reestructura fundamentalmente un programa de inmigración en lugar de hacer un ajuste puramente presupuestario. Aunque el programa de la Tarjeta Dorada propuesto se presenta en parte como una medida de reducción del déficit (debido a su elevado precio), el núcleo de la propuesta es un cambio en la política de inmigración, algo para lo que la conciliación no es adecuada. En resumen, utilizar un proyecto de ley de conciliación presupuestaria para derogar el RIA o establecer un visado de Tarjeta Dorada sería muy difícil desde el punto de vista del procedimiento. Es probable que incumpla las normas del Senado, lo que significa que seguirían siendo necesarios 60 votos para superar un filibustero para tales disposiciones.

Sin el atajo de la conciliación, cualquier cambio debe pasar por el proceso legislativo ordinario. Para ello se requiere el umbral habitual de 60 votos en el Senado para poner fin al debate (invocar la clausura) sobre un proyecto de ley que modifique las leyes de inmigración. En el Congreso actual, alcanzar los 60 votos es un gran reto. Por el momento, ninguno de los partidos cuenta con una mayoría a prueba de filibusterismo. Incluso si los republicanos (algunos de los cuales han mostrado su apoyo al plan de Trump) controlaran una o ambas cámaras por un estrecho margen, necesitarían el apoyo bipartidista en el Senado para aprobar una reforma del EB-5. Para que nos hagamos una idea, supongamos que los republicanos del Senado cuentan con unos 53 escaños (tras las elecciones de 2024): aún necesitarían que al menos 7 senadores demócratas se unieran a ellos para superar un obstruccionismo. Se trata de un escenario poco probable, sobre todo teniendo en cuenta lo polarizante que puede llegar a ser la política de inmigración. Además, no está garantizado que todos los legisladores republicanos apoyen el desmantelamiento del EB-5. Muchos senadores y representantes del Partido Republicano han apoyado el programa EB-5 (que ha traído inversiones y puestos de trabajo a sus estados), por lo que incluso dentro del partido podría haber resistencia a desechar el programa existente en favor de un esquema de Tarjeta Dorada no probado.

Teniendo en cuenta el actual equilibrio de poder en el Congreso, cualquier propuesta de derogación o modificación significativa de la RIA se enfrenta a una ardua batalla. La Cámara de Representantes tiene una estrecha mayoría y el Senado está muy dividido, por lo que aprobar una legislación controvertida en materia de inmigración resulta desalentador. Las reformas de la inmigración en general se han estancado en los últimos años, incluso cuando existía un acuerdo más amplio sobre la necesidad del cambio. Tendría que haber un consenso bipartidista convincente para promulgar la Tarjeta Dorada o derogar anticipadamente el EB-5, que en la actualidad no existe. En resumen, se requiere la acción del Congreso para cambiar el EB-5, y dadas las divisiones partidistas, una maniobra de reconciliación presupuestaria no es una solución viable. A menos que se produzca un cambio drástico en la voluntad política, es probable que el RIA se mantenga tal cual hasta su vencimiento previsto para 2027, con sólo una pequeña ventana para cualquier cambio legislativo antes de esa fecha.

¿Qué significa esto para los inversores EB-5 y las partes interesadas?

Para individuales EB-5 inversorescentros regionales y promotores de proyectosLa clave es la estabilidad por ahora y la incertidumbre en el futuro. El RIA sigue siendo la ley de control hasta al menos el 30 de septiembre de 2027, lo que significa que los inversores existentes y los que están considerando el programa todavía pueden proceder con confianza en el marco actual. Las disposiciones de protección de derechos adquiridos garantizan que las peticiones presentadas antes del 30 de septiembre de 2026 seguirán tramitándose incluso si el programa expira, por lo que es crucial que los inversores actúen cuanto antes.

La propuesta de la "tarjeta dorada de Trump", aunque llama la atención, sigue siendo un concepto político más que un cambio político inminente. Cualquier esfuerzo para sustituir el EB-5 requeriría la acción del Congreso, y la probabilidad de que tal legislación se apruebe a corto plazo es baja, dada la naturaleza dividida del Congreso y los obstáculos de procedimiento involucrados. Además, las limitaciones legales al uso de órdenes ejecutivas o la conciliación presupuestaria para revisar el programa reducen aún más la probabilidad de un cambio brusco.

Dicho esto, el clima político en vísperas de las elecciones de mitad de mandato de 2026 y el plazo de expiración del EB-5 en 2027 podrían determinar el futuro de la inmigración de inversores. Si la Tarjeta Dorada o un visado similar para inversores de alto importe gana adeptos entre los legisladores, es posible que en los próximos años veamos esfuerzos por remodelar el EB-5. Sin embargo, dado el papel que el EB-5 desempeña desde hace tiempo en el desarrollo económico y la creación de empleo, es más probable que el Congreso modifique y reforme el EB-5 en lugar de eliminarlo por completo.

Por ahora, las partes interesadas en el programa EB-5 deben seguir vigilando la evolución legislativa, colaborar con los defensores del sector y garantizar el cumplimiento de los requisitos de la RIA. Los inversores que estén considerando el EB-5 deben aprovechar la certidumbre que ofrece el programa actual, sabiendo que su camino hacia la residencia en EE.UU. permanece intacto bajo la ley. Si bien los debates políticos pueden continuar, los fundamentos de EB-5 siguen siendo fuertes, y para aquellos que buscan una vía de inmigración de inversión fiable, EB-5 sigue siendo la mejor opción disponible en la actualidad.

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