I dagens EB-5-landskab søger enkeltpersoner normalt EB-5-projekter der sandsynligvis vil returnere deres kapital til dem, når deres EB-5-proces er afsluttet. Mange investorer vil vælge et "lånebaseret" projekt, som gør det muligt at samle deres midler i et special purpose vehicle ("SPV") og derefter låne dem ud til en bygherre. Traditionelt har dette betydet, at det lån, der udstedes af SPV'et, eller (som USCIS kalder det) en ny kommerciel virksomhed eller NCE, på et vist niveau er sikret ved et hårdt aktiv som f.eks. fast ejendom. Med dette for øje foreslår nogle udviklere at stille selve det hårde aktiv, dvs. fast ejendom, direkte til rådighed for en EB-5-investor. Denne artikel omhandler en "nyopdaget" og farlig tendens, der er dukket op på Floridas EB-5 investormarked.

Den 23. juli 2012 ophævede USCIS udpegelsen af Lake Buena Vista Regional Center ("LBVRC"),^[1] efter oprindeligt at have udstedt en meddelelse om hensigt om opsigelse ("NOIT") til det regionale center ^[2] den 19. december 2011. I NOIT og Notice Of Termination fandt USCIS følgende problematiske forhold:

Udgave #1. "Regionalcenterprojektet er i det væsentlige en ejendomstransaktion i modsætning til et jobskabende kapitalinvesteringsinstrument, fordi NCE er en mellemmand, der efterfølgende overdrager ejendommen til EB5-invandrerinvestorerne."^[3]

Udgave #2. "AAO bemærkede korrekt, at investering i bebyggede ejendomme til udlejningsformål eller beboelse ikke kvalificerer sig som en investering i en kommerciel virksomhed i henhold til 8 CFR 204.6(e)."

Udgave #3. "Indløsningsaftaler er utilladelige i henhold til Matter of Izummi."

I opsigelsesmeddelelsen blev det konstateret, at disse spørgsmål var blevet løst af LBVRC, men der blev foretaget følgende sondringer for hvert enkelt spørgsmål:

USCIS kommentar #1. "Enhederne vil blive ejet af EBS/LBV LLC, og der er ingen garanti at investorerne vil modtage andelene ved afslutningen. Desuden er det enhederne må ikke bebos og anvendes som permanent bolig." (Understregning tilføjet.)

USCIS kommentar #2: "...NCE køber fast ejendom fra bygherren som kunde og ikke fra de enkelte investorer. Desuden vil de individuelle investorer ikke længere modtage enhederne senere som led i exitstrategien for deres investering." (Understregning tilføjet.)

USCIS kommentar #3. NCE "...fjernede klausulen om indløsning af andele [i deres udbudsdokumenter] til investorerne ved afslutningen. Imidlertid er de brugsretsklausuler, der henvises til heri, ikke ændret ... [og] brugsrettighederne gjaldt for selskabet, men ikke de enkelte investorer". (Understregning tilføjet.)

Det, der overrasker denne forfatter, er, at de nuværende EB-5-projekter tilbyder investeringer, som synes at være i strid med Izummi og USCIS-politik. LBVRC-eksemplet illustrerer, at det at tilbyde investorerne et "skøde ved lukning" eller nogle "brugsrettigheder" til ejendomsaktiverne vil være en form for indløsningsaftale og dermed utilladelig.

USCIS' politik synes at være klar. Som det fremgår af USCIS Policy Manual, forstås ved "garanteret afkast" "...retten til senere at eje eller anvende et bestemt aktiv som modydelse for investors kapitalindskud i den nye kommercielle virksomhed...".^[4] USCIS forklarer endvidere, at "...den forventede nutidsværdi af den garanterede ejendomsret eller anvendelse af et sådant aktiv vil tæller med i det samlede beløb af investorens kapitalindskud ved fastlæggelsen af, hvor mange penge der er sat på spil." (Understregning tilføjet.) Som USCIS har bemærket, hvis nutidsværdien af den ejerlejlighed, brugsrettighed eller ejendom, der er stillet til rådighed for EB-5-investoren, har ethvert dollarbeløbville det i alt væsentligt have den virkning, at den krævede minimumsinvestering for EB-5-investoren ville blive sænket.^[5]  Da næsten alle EB-5-ansøgere, der investerer i EB-5-projekter, bidrager med $500.000, vil effekten af blot et fald på $1 i deres krævede risikobeløb medføre, at deres EB-5-ansøgninger afvises, eller endnu værre, at deres green card kan tilbagekaldes. Som det også fremgår af USCIS Policy Manual:

"Intet forhindrer en indvandret investor i at modtage et afkast af sin kapital i form af en udlodning af overskuddet fra den nye kommercielle virksomhed. Denne udlodning af overskuddet kan ske i løbet af den betingede opholdsperiode og kan ske før skabelsen af de krævede arbejdspladser. Udlodningen kan dog ikke udgøre en del af investorens minimum kvalificerende investering og kan ikke være garanteret investoren."

Hvis investor udveksler brugsrettigheder til fast ejendom eller ejendom til gengæld for permanent opholdstilladelse, skal den hidrøre fra en udlodning af nettooverskuddet og ikke være baseret på investorens kapitalindskud.

Det er endnu mere bekymrende, at EB-5-projekter, herunder projekter i Sydflorida, markedsføres af udviklere og deres ejendomsmæglere på følgende problematiske måde. Som rapporteret til denne forfatter af andre immigrationsadvokater, salgs- og købsmæglere samt investorer, vil investeringsplanen gøre det muligt at anvende en del af eller hele EB-5-investeringen på $500 000 til købsprisen for ejerlejligheden. til nutidsværdi i dag. Hvis en EB-5-investor f.eks. køber en ejerlejlighed for $600.000, skal investoren foretage et yderligere depositum på $100.000 som betaling for ejerlejligheden. Sælgerne af ejendommen ville derefter anvende investorens bidrag på $500 000 ved afslutningen af deres betingede ophold for at afslutte lukningen af ejerlejlighedsdelen. EB-5-investorerne får også at vide, at de vil få brugsrettigheder til ejerlejligheden eller ejendommen hvert år, mens de har deres betingede permanente opholdstilladelse.

Hvad der er endnu værre er, at det også forlyder, at den EB-5-investorer får "sideaftaler", som ikke er inkluderet i de oprindelige I-526-ansøgninger. EB-5-investorerne skal også informeres om eller oplyses om den potentielle risiko ved sådanne sideaftaler i deres Private Placement Memoranda eller PPM'er. Det er desuden også problematisk, at USCIS måske ikke er blevet informeret om disse potentielt indløsende, ulovlige klausuler om ejendomshandel i sideaftalerne, hvilket kan være en grund til, at EB-5-projektets indsendere eller investorer har afgivet urigtige oplysninger. Hvorvidt de ejendomsmæglerfirmaer (og de hundredvis af agenter, der er ansat af dem), som EB-5-udviklerne har indgået kontrakt med, beskæftiger sig med salg af ejendomsinvesteringer, kan der sættes spørgsmålstegn ved, om agenterne modtager provision for salg af fast ejendom baseret på ejendommens nuværende værdi eller en fremtidig værdi. Er eventuelle betalinger også investeringsbaseret kompensation, hvilket ville gøre ejendomskommissionerne omfattet af SEC- og FINRA-regulerede regler om findelønninger.

Anbefalingen til potentielle EB-5-investorer er, at det sandsynligvis kan være en overtrædelse af USCIS' mangeårige præcedensafgørelser og nuværende politik at anvende en del af eller hele dit EB-5-kapitalindskud som et middel til at sikre en fremtidig fordel af fast ejendom i EB-5-investorens navn. Enhver fordel, herunder hvad der kan anses for at være en immateriel fordel som f.eks. brugsrettigheder, måske endda en foretrukken tidsramme for afslutning af en ejendomshandel, kan bringe en EB-5-investering i fare.

^[1] Se https://www.uscis.gov/sites/default/files/files/nativedocuments/Lake_Buena_Vista_Regional_Center.pdf, senest set den 29. november 2018.

^[2] Kun for IIUSA-medlemmer, se http://member.iiusa.org/system/files/attachments/2011-12-19%20LBV%20%28NOIT%29.pdf.

^[3] Se fodnote 1.

^[4] Se https://www.uscis.gov/policymanual/HTML/PolicyManual-Volume6-PartG-Chapter2.html, senest set den 29. november 2018.

^[5] USCIS siger i sin vejledning: "Hvis den immigrant investor f.eks. får en ejendomsret eller brugsret til fast ejendom, vil den nuværende værdi af denne ejendom ikke blive medregnet som investeringskapital, der er udsat for risiko for tab."