Indsendt den 5. maj 2013.

I dag er flere forretningsudviklere interesserede i de EB-5-visumsom nyhedsmedierne har omtalt som en potentielt billigere måde at skaffe finansiel kapital til kommercielle virksomheder. Et kapløb om at skaffe EB-5-kapital er godt i gang med mange konkurrenter, der søger belønninger, men ikke helt forstår de iboende risici. Der er et par forskellige muligheder for virksomheder at komme ind på EB-5-arenaen, f.eks. ved at tilbyde direkte puljeinvesteringer uden for det regionale center, indgå en paraplylicensaftale med et eksisterende regionalt center eller danne et nyt regionalt center. Denne artikel er skrevet for at beskrive risici og fordele for dem, der ønsker at gøre krav på den meget eftertragtede titel som EB-5-agent. EB-5 regionalt center ved at købe en eksisterende.

Immigrant Investor Pilot Program, også kendt som EB-5 Regional Center Program, blev oprettet for over 20 år siden og er først for nylig begyndt at opleve en eksponentiel vækst i antallet af kommercielle virksomheder, der er godkendt til at fungere som et "Regional Center" af U.S. Citizenship and Immigration Services (USCIS).[1] I 2007 var der 11 eksisterende regionale centre, mens der i dag er 292.[2] I det kommende år kan det tal igen stige med uventede beløb.[3] Måske som et resultat af denne efterspørgsel er den måde, hvorpå USCIS har reguleret EB-5 Regional Centers på EB-5-markedet, blevet drastisk ændret i løbet af de sidste par år. For at gøre processen mere formel introducerede USCIS i august 2010 en ny ansøgningsproces, der kræver et nyt sæt formularer kaldet I-924 og I-924A. Hver formular skal bruges til at anmode om den første udpegning af et EB-5 Regional Center og for godkendte regionale centre til at bruge hvert kalenderår for at rapportere deres forretningsaktivitet til USCIS. Med lovens kraft har ansøgningsprocessen udvidet mange af de mål, der oprindeligt blev opstillet af pilotprogrammet, der blev vedtaget i 1992, samt ved at indføre nye regler, der ikke er specificeret i de korrekt udstedte forordninger. For eksempel krævede den nye ansøgningsproces, at hver anmodning om udpegning specifikt angiver de NAICS-koder (North American Industry Classification System), der er relevante for de ønskede projekter. Det var ikke tilfældet før, og det var heller ikke inkluderet i loven eller reglerne, og mange regionale centre var i stand til at opnå betegnelser uden en specifik NAICS-kodebetegnelse. Mange regionale centre fortsætter med at eksistere og operere uden at have en formel NAICS-kode. Mange regionale centre har også et bredt geografisk område, og nogle omfatter hele stater. I dag begrænser USCIS regionale centre til geografiske områder, der har en forbindelse til de specifikke planlagte jobskabende projekter og regionale økonomiske påvirkninger, når de indsender formular I-924. Derfor er hver af disse faktorer kritiske, når man overvejer, om man skal købe et eksisterende regionalt center, især et, der blev udpeget før 2010. Vil købet af et eksisterende regionalt center uden nogen NAICS-koder, der kan tilskrives det, forårsage nogen forudsigelige problemer? Hvad hvis de nye planlagte projekter finder sted i regioner af en stat, der ikke ligger i nærheden af nogen af den tidligere regionalcenterejers projekter?

Hindringerne for at søge om en ny EB-5 regional center-betegnelse overskygges af de lange behandlingstider, der i øjeblikket er for igangværende EB-5-afgørelser, samt af den planlagte flytning af USCIS EB-5 Program Office fra Californien til Washington, D.C. I løbet af de sidste par år er behandlingstiden for godkendelse af nye EB-5 Regional Centers steget drastisk. I oktober 2010 rapporterede USCIS, at behandlingstiden for udpegning af nye regionale centre var 5 måneder, og for ændring af eksisterende regionale centre var den 1 måned.[4] I dag er sagsbehandlingstiden anslået til 9 måneder for de første I-924-ansøgninger og 10 måneder for ændringer af eksisterende regionale centre.[5] Alligevel vil mange EB-5 Regional Centers og ventende ansøgere fortælle dig, at processen kan tage over et år. Det er derfor ekstremt vigtigt for kommercielle virksomheder, der ønsker at bruge kapital fra EB-5-programmet til nye projekter, som enten er inkluderet i en anmodning om udpegning som et nyt regionalt center eller underlagt en USCIS-ændring, at de seriøst overvejer den effekt, de nuværende anslåede behandlingstider kan have på deres planer om at skaffe EB-5-kapital. Det er derfor, at mange virksomheder, der er nye på EB-5-arenaen, overvejer at erhverve eller købe et eksisterende EB-5 Regional Center for at fremskynde deres mulighed for at rejse midler. Hvis en virksomhedsejer har et projekt, der er klar til at gå i gang med drift eller byggeri, hvorfor så vente over et år, hvis de kan begynde at rejse EB-5-kapital i morgen?

Regionale centre er begrænset i både deres geografiske og industrielle omfang, som bestemt af USCIS i et godkendelsesbrev. Det er en meget attraktiv mulighed at kunne undgå at skulle søge USCIS om enten en ny Regional Center-udpegning eller en ændring. At kontrollere dit eget regionale center for dit eget planlagte projekt kan reducere omkostningerne ved at indgå en licensaftale med det regionale center.[6] Men der er andre grunde til, at det kan være forbundet med vanskeligheder. Man skal tænke på, at mange ældre regionale centre blev bredt godkendt til geografiske områder og industrisektorer uden at skulle gennemgå nutidens strenge krav om at indsende specifikke, verificerbare oplysninger om deres projekter. Disse ældre regionale centre, som tidligere er blevet godkendt af USCIS og den tidligere Immigration and Naturalization Service (INS), ved ikke, hvordan de seneste ændringer i EB-5 Regional Center-programmet kan påvirke dem, eller om USCIS vil implementere en ny politik. Nogle regionale centre er overladt til at fortolke ikke-bindende skriftlig korrespondance mellem deres virksomheder og USCIS. Regionale centre, der i dag er udpeget med specifikke NAICS-industrikoder, er delt mellem de regionale centre, der for blot et par år siden ikke var forpligtet til at bruge NAICS-industrikoder. Det er i øjeblikket et land for dem, der har, og dem, der ikke har. Nogle aktuelle projekter har ikke været forpligtet til at søge USCIS om forhåndsgodkendelse. Men andre, som er nye på EB-5-markedet, rådes til at søge en sådan forhåndsgodkendelse hos USCIS ved at indsende en I-924 eller en I-924-ændring sammen med en anmodning om en afgørelse på en eksemplarisk I-526-ansøgning, som fuldt ud overholder EB-5-loven, -politikken og tidligere retsafgørelser. Hvis man ønsker at købe et eksisterende Regional Center, bør de nye ejere være forsigtige med at vurdere, om deres planlagte projekter vil blive udsat for øget kontrol fra USCIS' side.

I generelle juridiske termer kan køb af en eksisterende, igangværende virksomhed medføre en lang række forpligtelser for køberen. At købe eller indlemme en igangværende virksomhed eller danne en ny forretningsenhed og overtage en virksomheds aktiver betyder måske ikke, at det nye selskab kan undslippe alle de allerede eksisterende forpligtelser. Til sammenligning bør de, der ønsker at købe et eksisterende regionalt center, som er en virksomhedsenhed, der kan have en række forskellige statsautoriserede former (f.eks. selskaber, selskaber med begrænset ansvar eller LLC'er eller andre partnerskabstyper), rådføre sig med en kvalificeret advokat inden for erhvervsret og amerikansk værdipapirret, der har licens i den stat, hvor de vil købe virksomheden. Inden for hvert regionalt center udbydes, markedsføres og sælges amerikanske værdipapirer (som typisk søger dispensation fra SEC og/eller Blue Sky-registrering i staten) til udenlandske investorer, og derfor kan det regionale center eller projektejeren være en udsteder i henhold til SEC's regler.[7] Fra et immigrationssynspunkt er der også en række risici og forpligtelser, såvel som fordele, som kan opnås ved at købe et eksisterende EB-5 Regional Center - selv om visse forretningsforpligtelser ikke overføres på et selskabs-, transaktions- eller værdipapirlovgrundlag. For eksempel vil mange EB-5 Regional Centers fungere som general partner for limited partnerships, der modtager kapitalandele fra eller yder lån til EB-5-projekter, som hver især kan være fem år eller længere om at udlodde og returnere kapital (hvis den er tilgængelig) til udenlandske EB-5-investorer. Selv hvis et regionalt centers tidligere ejere ikke var general partner (eller manager i LLC-sammenhæng), kan de nye købere stadig have forskellige immigrationsforpligtelser, fordi de tidligere ejere licenserede det regionale centers USCIS-betegnelse til ikke-tilknyttede virksomheder. Derudover kan afviklingen og likvidationen af EB-5 Regional Center-projekter blive kompliceret, fordi de ikke kan returnere en investors kapitalbidrag, før der er gået mindst 5 år, eller i det mindste indtil den udenlandske investors betingede ophold er fjernet. Hvis nogen ønsker at købe et eksisterende EB-5 Regional Center, kan de derfor blive bedt om at påtage sig rollen (eller et tilsvarende ansvar) som general partner for eventuelle igangværende EB-5-projekter. Ved at påtage sig en ledelsesrolle i tilsynet med eventuelle allerede eksisterende EB-5-projekter, vil nye ejere af et Regional Center derfor blive rådet til at foretage en revision af regnskab, forretningsgennemgang og gennemgang af tidligere markedsføringspraksis for at evaluere emner som kortfristet gæld, tilgodehavender og potentielle overtrædelser af amerikanske værdipapirer, som kan påvirke Regional Centers evne til at rejse mere kapital.

I en perfekt verden er der stadig immigrationsrisici baseret på tidligere ejeres adfærd, selv hvis en ny ejer af et regionalt center ud fra et finansielt eller virksomhedsmæssigt synspunkt ikke har økonomisk ansvar for gæld, juridiske forpligtelser og økonomiske farer fra centrets tidligere ejere. USCIS stiller strenge rapporteringskrav via den obligatoriske I-924A årsrapport, som skal indsendes inden udgangen af hvert kalenderår. Formular I-924A er en nyskabelse, der blev udviklet af USCIS i 2010 som et middel til at skabe mere overblik over programmet. Som USCIS skriver i sine instruktioner til formularen,[8] "Undladelse af at indgive rettidig ...for hver regnskabsår, hvor det regionale center er blevet udpeget til at deltage i [EB-5]-programmet, vil resultere i udstedelsen af en hensigt om at afslutte det regionale centers deltagelse ... hvilket i sidste ende kan resultere i afslutningen af godkendelsen og udpegningen af det regionale center." (Fremhævelse tilføjet.) Instruktionerne fortsætter med at fastslå, at USCIS kan opsige et eksisterende regionalt center, hvis det fastslår, at centret ikke længere tjener EB-5-programmets formål, nemlig "at fremme økonomisk vækst ... forbedret regional produktivitet, jobskabelse og øgede indenlandske kapitalinvesteringer." USCIS kan kræve, at regionale centre rapporterer om deres overholdelse af EB-5-loven og -politikkerne på et "kumulativt grundlag...". dækker en række of fiscal years...."[9] (Fremhævelse tilføjet.) Det betyder, at nye ejere af et regionalt center skal sikre, at enhver kommerciel virksomhed, der er forbundet med deres center som et "middel til investering i andre forretningsenheder, der har eller vil skabe eller opretholde jobs til EB-5-formål", kan identificere og dokumentere direkte/indirekte jobskabelse eller vedligeholdelse forbundet med hver EB-5-jobskabende virksomhed, samt hvor mange investorer der er blevet godkendt, nægtet eller tilbagekaldt EB-5-visa.[10] USCIS kan endda bede om originale optegnelser, og derfor skal tidligere ejere af et Regional Center give det til en køber. Potentielle købere af et regionalt center skal have adgang til alt dette materiale, før salget afsluttes, hvilket inkluderer bevis for de direkte job, der er skabt, de udgifter, der er betalt af centerets EB-5-projekt, og andre aspekter som defineret i de tidligere EB-5-ansøgninger. Hvis et regionalt center har været inaktivt i for lang tid, kan USCIS desuden tilbagekalde udpegelsen, fordi det regionale center ikke længere opfylder målet med EB-5 Regional Center Program ved at forårsage en regional økonomisk indvirkning som defineret i loven.

Konklusionen er, at det er komplekst at købe et eksisterende EB-5 Regional Center. Klausuler om skadesløsholdelse er måske ikke den bedste beskyttelse. I dag er EB-5 Regional Centers involveret i risikobetonede transaktioner, der ikke kun involverer alvorlige immigrationskonsekvenser, men også andre områder af føderal lovgivning, statslig lovgivning, forretning, økonomi og amerikanske værdipapirer. Ud over at få en EB-5 immigrationsadvokat til at foretage en gennemgang af virksomheden, vil det være nødvendigt med en advokat for virksomhedstransaktioner og værdipapirer. For regionale centre, som er inaktive eller aldrig har haft nogen aktivitet, kan risikoen være lav (hvis USCIS ikke tilbagekalder deres udpegning, før fremtidige investorprojekter indleveres), og belønningen vil være stor, hvis nye projekter kan fremskyndes af den stadig mere forsinkede behandlingstid for nye centre og ændringer. Men det ekstra niveau af løbende (måske årelang) overholdelse af allerede eksisterende EB-5-forpligtelser relateret til tidligere Regional Center-ejere, kan gøre det bedre at forsøge at søge en ny udpegning hos USCIS. Indtil der foreligger mere vejledning fra USCIS eller retspraksis, vil overtagelsen af et eksisterende Regional Center kræve nøje overvejelser.

[1] Se USCIS EB-5 Statistics, offentliggjort den 23. juli 2012 af www.uscis.gov (tilgængelig på http://goo.gl/pZB8a).

[2] Se http://www.uscis.gov/eb-5centers.

[3] Id. Baseret på antallet af modtagelser siden 2010 kan der være anslået 219 regionale centeransøgninger om indledende udpegning eller ændringer, som ikke har modtaget en endelig beslutning. Nogle kan ganske vist være blevet trukket tilbage, men statistikken viser, at der kan være et betydeligt antal udestående ansøgninger i USCIS' pipeline. Siden 2010 har der været 593 modtagelser af formular I-924; 231 godkendelser; 143 afslag; og hvad der ser ud til at være 219, der hænger i en tynd tråd.

[4] Se USCIS Stakeholder Meeting Notes, udgivet af www.uscis.gov (tilgængelig på http://goo.gl/V1NVI).

[5] Se USCIS Stakeholder Meeting Notes, udgivet af www.uscis.gov (tilgængelig på http://goo.gl/TRSkc), udgivet den 14. oktober 2010.

[6] Hvis et regionalt center er blevet godkendt med den eller de nødvendige brancher og det geografiske område, hvor et projekt skal placeres, kan licensering eller "leje" af et regionalt center indebære en kombination af følgende: (1) betale et tilmeldingsgebyr for at registrere sig som et autoriseret projekt i et eksisterende regionalt center; (2) betale en del af de administrative udgifter, abonnements- eller syndikeringsgebyrer, der modtages fra hver investor; og (3) betale en procentdel af det samlede beløb af EB-5-kapital, der rejses gennem det regionale center.

[7] For yderligere vejledning anbefales det på det kraftigste, at du konsulterer en kvalificeret advokat inden for amerikansk værdipapirret med erfaring i EB-5-sager, før du overvejer at købe et EB-5 Regional Center.

[8] Se http://www.uscis.gov/i-924a, sidst set den 1. maj 2013.

[9] Se www.uscis.gov (tilgængelig på http://goo.gl/ZgNmr), udgivet den 6. december 2011.

[10] Se formular I-924, http://www.uscis.gov/i-924, sidst set den 1. maj 2013.