V dnešním prostředí EB-5 jednotlivci obvykle hledají Projekty EB-5 které jim pravděpodobně vrátí jejich kapitál po ukončení procesu EB-5. Mnoho investoři zvolí projekt založený na půjčce, který umožňuje sdružit jejich finanční prostředky do účelově založené společnosti (SPV) a následně je půjčit developerovi. Tradičně to znamená, že půjčka poskytnutá SPV nebo (jak ji označuje USCIS) novým obchodním podnikem nebo NCE bude na určité úrovni zajištěna pevným aktivem, jako je nemovitost. S ohledem na tuto skutečnost někteří developeři navrhují poskytnout samotné tvrdé aktivum, tj. nemovitost, přímo investorovi EB-5. Tento článek pojednává o "nově objeveném" a nebezpečném trendu, který se znovu objevil na floridském trhu investorů EB-5.

Dne 23. července 2012 USCIS ukončil jmenování regionálního centra Lake Buena Vista (dále jen "LBVRC"),^[1] poté, co regionální centrum původně vydalo oznámení o záměru ukončit činnost ("NOIT"). ^[2] 19. prosince 2011. Ve zprávě NOIT a oznámení o ukončení USCIS zjistil následující znepokojivé problémy:

Vydání #1. "Projekt regionálního centra je v podstatě realitní transakcí na rozdíl od kapitálového investičního nástroje vytvářejícího pracovní místa, protože NCE je zprostředkovatelem, který následně převede nemovitost na investory z řad přistěhovalců EB5."^[3]

Vydání #2. "AAO správně poznamenal, že investice do zastavěných nemovitostí za účelem pronájmu nebo užívání se nekvalifikuje jako investice do obchodního podniku podle 8 CFR 204.6(e)."

Vydání #3. "Dohody o zpětném odkupu jsou nepřípustné podle věci Izummi."

V oznámení o ukončení se sice konstatuje, že výše uvedené otázky byly vyřešeny společností LBVRC, ale u každé z nich se rozlišuje následující:

Komentář USCIS #1. "Jednotky budou ve vlastnictví EBS/LBV LLC a existuje žádná záruka že investoři obdrží jednotky po uzavření. Dále jednotky nesmí být obývány a používány k trvalému bydlení.." (Důraz přidán)

Komentář USCIS #2: "...NCE nakupuje nemovitosti od developera jako zákazníka, nikoli od jednotlivých investorů. Kromě toho jednotliví investoři již nebudou později dostávat jednotky. jako součást výstupní strategie za své investice." (Důraz přidán)

Komentář USCIS #3. NCE "...odstranily klauzuli stanovující odkup podílových listů [ve svých nabídkových dokumentech] investorům při uzavření. Nicméně doložky o právech na užívání, na které se v nich odkazuje, se nezměnily... [a] práva na užívání se vztahovala na společnost, ale ne individuální investoři". (Důraz přidán.)

Pro autora je překvapující, že současné projekty EB-5 nabízejí investice, které se zdají být v rozporu se zákonem. Izummi a zásady USCIS. Příklad LBVRC ilustruje, že nabídka investorům "listinu po uzavření" nebo určitá "užívací práva" k nemovitému majetku bude formou dohody o odkupu, a tudíž nepřípustná.

Zdá se, že politika USCIS je jasná. Jak je uvedeno v příručce USCIS Policy Manual, pojem "zaručená návratnost" zahrnuje "...právo na případné vlastnictví nebo užívání určitého majetku za vklad kapitálu investora do nového obchodního podniku...".^[4] USCIS dále vysvětluje, že "...očekávané současná hodnota zaručeného vlastnictví nebo používání tohoto majetku bude se započítávají do celkové výše kapitálového vkladu investora při určování, kolik peněz bylo vystaveno riziku.." (Zdůraznění přidáno) Jak USCIS poznamenal, pokud současná hodnota kondominia, užívacích práv nebo nemovitého majetku, který je poskytnut investorovi EB-5, má jakákoli částka v dolarech, mělo by to v podstatě za následek snížení požadované minimální investice pro investora EB-5.^[5]  Vzhledem k tomu, že téměř všichni žadatelé o podporu EB-5 investující do projektů EB-5 přispívají částkou $500 000, pouhé snížení požadované rizikové částky o $1 způsobí, že jejich žádosti o podporu EB-5 budou zamítnuty, nebo ještě hůře, že jejich zelené karty budou zrušeny. Jak je rovněž uvedeno v příručce USCIS Policy Manual:

"Nic nebrání tomu, aby přistěhovalý investor získal návratnost svého kapitálu ve formě rozdělení zisku z nového obchodního podniku. K tomuto rozdělení zisku může dojít během období podmíněného pobytu a může k němu dojít před vytvořením požadovaných pracovních míst. Rozdělení však nemůže představovat část minimální kvalifikované investice investora a nemůže být investorovi zaručeno."

Pokud investor výměnou za svůj trvalý pobyt vymění práva na užívání nemovitosti nebo majetek, musí být odvozen z rozdělení čistého zisku, a nikoli na základě jeho kapitálového vkladu.

O to více je znepokojující, že projekty EB-5, včetně těch na jižní Floridě, jsou developery a jejich realitními makléři uváděny na trh následujícím problematickým způsobem. Jak autorovi tohoto článku sdělili další imigrační právníci, prodejní a nákupní agenti i investoři, investiční plán by umožnil, aby část nebo celá investice EB-5 ve výši $500 000 byla použita na kupní cenu bytu v dnešní současné hodnotě. Například pokud by investor EB-5 kupoval bytovou jednotku za $600 000, musel by pak složit další zálohu ve výši $100 000 jako platbu za bytovou jednotku. Prodejci nemovitosti by pak na konci podmíněného pobytu využili investorův vklad ve výši $500 000 k uzavření smlouvy o koupi bytové jednotky. Investorům EB-5 je rovněž sděleno, že po dobu podmíněného trvalého pobytu budou každoročně získávat užívací práva k bytové jednotce nebo nemovitému majetku.

Co je navíc horší, je to, že je také hlášeno, že Investoři EB-5 jsou poskytovány "vedlejší dohody", které nejsou přiloženy k původním žádostem I-526. Investoři EB-5 by také museli být informováni o potenciálním riziku těchto vedlejších dohod nebo by o něm měli být informováni ve svých memorandech o soukromém umístění (Private Placement Memoranda nebo PPM). Kromě toho je problematické i to, že USCIS nemusel být o těchto potenciálně výkupních, porušujících ustanoveních o transakcích s nemovitostmi ve vedlejších dohodách informován a může to být důvodem k uvedení v omyl ze strany předkladatelů projektů EB-5 nebo investorů. Zda se realitní kanceláře (a stovky agentů, které zaměstnávají), s nimiž mají developeři EB-5 uzavřenou smlouvu, zabývají prodejem investic do nemovitostí, je třeba zpochybnit tím, zda agenti dostávají provize za prodej nemovitostí na základě současné hodnoty nemovitostí, nebo hodnoty budoucí. Stejně tak, zda jsou veškeré platby založeny na odměně za investice, což by znamenalo, že provize za nemovitosti podléhají pravidlům o odměnách pro vyhledávače regulovaným SEC a FINRA.

Doporučení pro potenciální investory EB-5 zní, že využití části nebo celého kapitálového příspěvku EB-5 jako prostředku k zajištění budoucího prospěchu z nemovitosti na jméno investora EB-5 může být pravděpodobně porušením dlouhodobých precedentních rozhodnutí a současné politiky USCIS. Jakákoli výhoda, včetně toho, co může být považováno za nehmotnou výhodu, jako jsou práva na užívání, možná i výhodnější časový rámec pro dokončení uzavření nemovitosti, může ohrozit investici EB-5.

^[1] Viz . https://www.uscis.gov/sites/default/files/files/nativedocuments/Lake_Buena_Vista_Regional_Center.pdf, naposledy zobrazeno 29. listopadu 2018.

^[2] Pouze pro členy IIUSA viz http://member.iiusa.org/system/files/attachments/2011-12-19%20LBV%20%28NOIT%29.pdf.

^[3] Viz poznámka pod čarou 1.

^[4] Viz . https://www.uscis.gov/policymanual/HTML/PolicyManual-Volume6-PartG-Chapter2.html, naposledy zobrazeno 29. listopadu 2018.

^[5] USCIS ve své příručce uvádí: "Pokud je například investorovi z řad přistěhovalců poskytnuto vlastnické nebo užívací právo k nemovitostem, současná hodnota těchto nemovitostí se nezapočítává jako investiční kapitál vystavený riziku ztráty."