Posted May 5, 2013.

V současné době se stále více podnikatelů zajímá o Víza EB-5, o němž zpravodajská média informovala jako o potenciálně levnějším způsobu získávání finančního kapitálu pro komerční podniky. Závod o získání kapitálu EB-5 je v plném proudu a mnoho konkurentů usiluje o odměnu, ale plně si neuvědomuje rizika s tím spojená. Existuje několik různých možností, jak podniky vstoupit do oblasti EB-5, například nabídkou přímých sdružených investic mimo regionální centrum, uzavřením zastřešující licenční dohody se stávajícím regionálním centrem nebo založením nového regionálního centra. Tento článek je napsán s cílem popsat rizika a odměny pro ty, kteří se snaží získat velmi žádaný titul jako Regionální centrum EB-5 zakoupením stávajícího.

Pilotní program pro investory z řad přistěhovalců, jinak známý jako program regionálních center EB-5, byl vytvořen před více než 20 lety a teprve nedávno začal zaznamenávat exponenciální nárůst počtu obchodních společností, kterým americký úřad pro občanství a přistěhovalectví (USCIS) schválil, že mohou působit jako "regionální centra".[1] V roce 2007 existovalo 11 regionálních center, dnes jich je 292.[2] V příštím roce se tento počet může opět nečekaně zvýšit.[3] Možná právě v důsledku této poptávky se jen za posledních několik let zásadně změnil způsob, jakým USCIS reguluje regionální centra EB-5 na trhu EB-5. S cílem vnést do procesu více formálnosti zavedl USCIS v srpnu 2010 nový proces podávání žádostí, který vyžaduje novou sadu formulářů nazvaných I-924 a I-924A. Každý z těchto formulářů musí být použit při žádosti o prvotní určení regionálního centra EB-5 a schválená regionální centra jej musí používat každý kalendářní rok, aby mohla USCIS vykazovat svou obchodní činnost. S platností zákona se v procesu podávání žádostí rozšířila řada cílů původně stanovených pilotním programem přijatým zákonem v roce 1992, jakož i zavedením nových pravidel, která nejsou specifikována řádně vyhlášenými předpisy. Nový proces podávání žádostí například nařídil, aby každá žádost o určení konkrétně uváděla kódy Severoamerického klasifikačního systému průmyslu (NAICS), které jsou relevantní pro požadované projekty. To dříve nebylo, ani to nebylo obsaženo v zákoně či předpisech, a mnoho regionálních center mohlo získat určení bez konkrétního uvedení kódu NAICS. Mnoho regionálních center nadále existuje a funguje, aniž by měla formální označení NAICS. Stejně tak má mnoho regionálních center širokou geografickou působnost, přičemž některá zahrnují celé státy. V současné době USCIS při podávání žádostí na formuláři I-924 omezuje regionální centra na geografické oblasti, které mají vazbu na konkrétní plánované projekty vytvářející pracovní místa a regionální ekonomické dopady. Proto je každý z výše uvedených faktorů rozhodující při zvažování, zda koupit stávající regionální centrum, zejména takové, které bylo určeno před rokem 2010. Způsobí nákup stávajícího regionálního centra bez přiřazených kódů NAICS nějaké předvídatelné problémy? Co když se nové plánované projekty budou vyskytovat v regionech státu, které se nenacházejí v blízkosti žádného z projektů předchozího vlastníka regionálního centra?

Překážky na cestě k získání nového označení regionálního centra EB-5 jsou ztíženy dlouhými prodlevami při vyřizování v současnosti probíhajících soudních řízení EB-5 a také plánovaným přesunem kanceláře programu EB-5 USCIS z Kalifornie do Washingtonu, D.C. V posledních několika letech se doba vyřizování soudních řízení o schválení nových regionálních center EB-5 drasticky prodloužila. V říjnu 2010 USCIS hlásil, že doba zpracování pro jmenování nových regionálních center činí 5 měsíců a pro změnu stávajících regionálních center 1 měsíc.[4] V současné době se uvádí, že doba vyřízení žádosti I-924 trvá odhadem 9 měsíců a doba vyřízení změn stávajících regionálních center 10 měsíců.[5] Přesto vám mnoho regionálních center EB-5 a čekajících žadatelů řekne, že proces může trvat i více než rok. Pro obchodní podniky, které chtějí spoléhat na kapitál z programu EB-5 pro nové projekty, které jsou buď zahrnuty do žádosti o určení nového regionálního centra, nebo jsou předmětem změny USCIS, je proto mimořádně důležité, aby vážně zvážily, jaký vliv může mít současná odhadovaná doba vyřízení na jejich plány získat kapitál z programu EB-5. Právě tato zásadní obava je důvodem, proč mnoho společností, které jsou v oblasti EB-5 nové, může uvažovat o získání nebo koupi stávajícího regionálního centra EB-5, aby urychlily svou schopnost získat finanční prostředky. Pokud má majitel podniku projekt, který je připraven zahájit provoz nebo výstavbu, proč čekat více než rok, když může začít získávat kapitál EB-5 již zítra?

Regionální centra mají omezený zeměpisný i odvětvový rozsah, který USCIS určí ve schvalovacím dopise. Možnost vyhnout se nutnosti žádat o nové určení regionálního centra nebo o jeho změnu ze strany USCIS je velmi atraktivní možností. Kontrola vlastního regionálního centra pro vlastní plánovaný projekt může snížit náklady na uzavření licenční smlouvy s regionálním centrem.[6] Existují však i další důvody, proč by to mohlo být obtížné. Je třeba vzít v úvahu, že mnoho starších regionálních center bylo široce schváleno pro zeměpisné oblasti a průmyslová odvětví, aniž by se musela podrobit dnešním přísným požadavkům na předkládání konkrétních, ověřitelných zdrojových informací pro své projekty. Tato starší regionální centra, řádně schválená v minulých letech úřadem USCIS a starším imigračním a naturalizačním úřadem (INS), nevědí, jak na ně mohou dopadnout nedávné změny v programu regionálních center EB-5 nebo zda USCIS zavede novou politiku. Některá regionální centra jsou odkázána na výklad nezávazné písemné korespondence mezi svými společnostmi a USCIS. Regionální centra, která jsou dnes označena konkrétními kódy odvětví NAICS, jsou rozdělena mezi regionální centra z doby před několika lety, která nemusela kódy odvětví NAICS používat. V současné době je to země majících a nemajících. Některé aktuální projekty nemusely žádat o předběžné schválení USCIS. Jiným, kteří jsou na trhu EB-5 nováčky, se však doporučuje, aby o takové předběžné schválení USCIS požádali prostřednictvím předložení žádosti I-924 nebo dodatku I-924 spolu s žádostí o rozhodnutí o vzorové žádosti I-526, která bude plně v souladu s právními předpisy, politikou a precedentními soudními rozhodnutími týkajícími se EB-5. Pokud se noví majitelé snaží koupit stávající regionální centrum, měli by být obezřetní při posuzování, zda jejich plánované projekty budou podrobeny zvýšené kontrole ze strany USCIS.

Z obecného právního hlediska může koupě existujícího a fungujícího podniku znamenat pro kupujícího řadu závazků a povinností. Koupě nebo založení fungujícího podniku nebo vytvoření nového podnikatelského subjektu a získání aktiv podniku nemusí znamenat, že se nová společnost může vyhnout všem již existujícím závazkům. Pro srovnání, zájemci o koupi existujícího regionálního centra, což je právnická osoba, která může mít řadu různých státem povolených forem (např. korporace, společnosti s ručením omezeným nebo LLC nebo jiné typy partnerství), by se měli poradit s kvalifikovaným právníkem v oblasti obchodního práva a práva cenných papírů USA s licencí ve státě, ve kterém budou společnost kupovat. V rámci každého regionálního centra se provádí, uvádí na trh a prodává zahraničním investorům nabídka amerických cenných papírů (které obvykle usilují o výjimku z registrace SEC a/nebo státního Blue Sky), a regionální centrum nebo vlastník projektu tak může být emitentem podle pravidel SEC.[7] Z imigračního hlediska existuje také řada rizik a závazků, stejně jako odměn, které mohou plynout z koupě existujícího regionálního centra EB-5 - i když se některé obchodní závazky nepřevádějí na základě práva obchodních společností, transakcí nebo cenných papírů. Například mnoho regionálních center EB-5 bude sloužit jako generální partner komanditních společností, které obdrží podíly na vlastním kapitálu z projektů EB-5 nebo jim poskytnou půjčky, přičemž každému z nich může trvat pět let nebo déle, než plně rozdělí a vrátí kapitál (pokud je k dispozici) zahraničním investorům EB-5. I když předchozí vlastníci regionálního centra nebyli komplementářem (nebo manažerem v kontextu LLC), mohou mít noví nabyvatelé stále různé imigrační závazky, protože předchozí vlastníci udělili licenci k určení regionálního centra USCIS podnikům, které nejsou přidružené. Kromě toho se může zkomplikovat ukončení a likvidace jakýchkoli projektů regionálních center EB-5, protože nemohou vrátit kapitálový příspěvek investora, dokud neuplyne minimálně 5 let, nebo alespoň dokud není zrušen podmíněný pobyt zahraničního investora. Pokud tedy někdo chce koupit existující regionální centrum EB-5, může být požádán, aby převzal roli (nebo srovnatelnou odpovědnost) generálního partnera všech probíhajících projektů EB-5. Převzetím řídící role při dohledu nad jakýmikoliv již existujícími projekty EB-5 se tedy novým vlastníkům regionálního centra doporučí, aby se zapojili do auditu účetnictví, přezkoumání hospodaření a přezkoumání dosavadních marketingových postupů s cílem vyhodnotit položky, jako jsou běžné závazky, pohledávky a potenciální porušení amerických cenných papírů, které mohou ovlivnit schopnost regionálního centra získat další kapitál.

V ideálním světě, i když z finančního nebo firemního hlediska nový vlastník regionálního centra nenese finanční odpovědnost za dluhy, právní závazky a finanční rizika předchozích vlastníků centra, stále existují imigrační rizika založená na minulém chování předchozích vlastníků. USCIS ukládá přísné požadavky na podávání zpráv prostřednictvím povinné výroční zprávy I-924A, která musí být podána před koncem každého kalendářního roku. Formulář I-924A je nový výtvor, který USCIS vytvořil v roce 2010 jako prostředek k zavedení většího dohledu nad programem. Jak uvádí USCIS ve svých pokynech k formuláři,[8] "Včasné nepodání ...pro každý fiskální rok, ve kterém bylo regionální centrum určeno k účasti v programu [EB-5], bude mít za následek vydání záměru ukončit účast regionálního centra ... což může v konečném důsledku vést k ukončení schválení a určení regionálního centra." (Důraz přidán.) Pokyny dále stanoví, že USCIS může ukončit činnost stávajícího regionálního centra, pokud zjistí, že centrum již neslouží účelu programu EB-5, a to "podpoře hospodářského růstu ... zlepšení regionální produktivity, vytváření pracovních míst a zvýšení domácích kapitálových investic". Jak stanoví USCIS, může požadovat, aby regionální centra podávala zprávy o dodržování právních předpisů a politik EB-5 "kumulativně...". pokrývající posloupnost fiskálních let...."[9] (Zdůraznění přidáno.) To znamená, že noví vlastníci regionálního centra budou muset zajistit, aby každý obchodní podnik spojený s jejich centrem jako "prostředkem pro investice do jiných podnikatelských subjektů, které vytvořily nebo udrží pracovní místa pro účely EB-5", byl schopen identifikovat a doložit přímé/nepřímé vytvoření nebo udržení pracovních míst spojené s každým podnikem vytvářejícím pracovní místa EB-5, jakož i to, kolika investorům byla schválena, zamítnuta nebo zrušena víza EB-5.[10] USCIS si může vyžádat i originální záznamy, takže předchozí majitelé regionálního centra je musí poskytnout kupujícímu. Potenciálním kupcům regionálního centra by měl být před dokončením prodeje umožněn přístup ke všem těmto materiálům, které zahrnují doklady o přímo vytvořených pracovních místech, výdajích uhrazených v rámci projektu EB-5 centra a dalších aspektech definovaných v předchozích podáních EB-5. Dále, pokud je regionální centrum nečinné příliš dlouho, může se stát, že USCIS zruší určení, protože regionální centrum již neplní cíl programu regionálních center EB-5 tím, že způsobuje regionální ekonomický dopad, jak je definován zákonem.

Závěrem lze říci, že koupě stávajícího regionálního centra EB-5 je složitá. Doložky o odškodnění nemusí být tou nejlepší ochranou. Regionální centra EB-5 jsou dnes zapojena do rizikových transakcí, které se týkají nejen vážných imigračních důsledků, ale i dalších oblastí federálního práva, státního práva, obchodních a finančních otázek a otázek týkajících se amerických cenných papírů. Kromě toho, že imigrační právník EB-5 provede přezkum podniku, bude zapotřebí i právník zabývající se podnikovými transakcemi a cennými papíry. Pro regionální centra, která jsou neaktivní a nebo nikdy nevyvíjela žádnou činnost, mohou být rizika nízká (pokud USCIS nezruší jejich určení před podáním budoucích investorských projektů) a odměny budou velké, pokud nové projekty mohou urychlit stále se zpožďující dobu zpracování nových center a změn. Přesto může být kvůli přidané úrovni průběžného (možná několikaletého) dodržování předpisů týkajících se již existujících povinností EB-5 souvisejících s minulými vlastníky regionálních center lepší zkusit požádat USCIS o nové určení. Dokud nebudou k dispozici další pokyny USCIS nebo judikatura, bude získání stávajícího regionálního centra vyžadovat pečlivé zvážení.

[1] Viz statistiky USCIS EB-5, zveřejněné 23. července 2012. www.uscis.gov (k dispozici na adrese http://goo.gl/pZB8a).

[2] Viz . http://www.uscis.gov/eb-5centers.

[3] Id. Na základě počtu příjmů od roku 2010 může existovat odhadem 219 žádostí o původní určení nebo změny regionálního centra, o nichž nebylo vydáno konečné rozhodnutí. Některé z nich sice mohly být staženy, ale statistiky ukazují, že v přípravě USCIS může být značný počet nevyřízených žádostí. Od roku 2010 bylo přijato 593 formulářů I-924; 231 schválení; 143 zamítnutí; a zdá se, že 219 visí na vlásku.

[4] Viz poznámky ze setkání zainteresovaných stran USCIS, které zveřejnil www.uscis.gov (k dispozici na adrese http://goo.gl/V1NVI).

[5] Viz poznámky ze setkání zainteresovaných stran USCIS, které zveřejnil www.uscis.gov (k dispozici na adrese http://goo.gl/TRSkc), zveřejněné 14. října 2010.

[6] Pokud bylo schváleno regionální centrum s potřebným odvětvím (odvětvími) a zeměpisnou oblastí, kde bude projekt umístěn, může licencování nebo "pronájem" regionálního centra zahrnovat kombinaci následujících možností: (1) zaplacení registračního poplatku za registraci jako autorizovaný projekt existujícího regionálního centra; (2) zaplacení části administrativních nákladů, předplatného nebo syndikačního poplatku obdrženého od každého investora; a (3) zaplacení procenta z celkové částky kapitálu EB-5 získaného prostřednictvím regionálního centra.

[7] Před zvažovanou koupí regionálního centra EB-5 doporučujeme konzultovat další postup s kvalifikovaným právníkem v oblasti práva cenných papírů v USA, který má zkušenosti s problematikou EB-5.

[8] Viz . http://www.uscis.gov/i-924a, naposledy zobrazeno 1. května 2013.

[9] Viz . www.uscis.gov (k dispozici na adrese http://goo.gl/ZgNmr), zveřejněné 6. prosince 2011.

[10] Viz formulář I-924, http://www.uscis.gov/i-924, naposledy zobrazeno 1. května 2013.